蘇義飛律師

博彩業(yè)的存在由來(lái)已久，出于社會(huì)秩序等考慮，自古以來(lái)我國(guó)都對(duì)賭博均采取禁止的態(tài)度，我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定了賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪兩大罪名。在我國(guó)境內(nèi)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者聚眾賭博的，會(huì)受到法律制裁。但是生活中賭博現(xiàn)象仍然屢禁不止，尤其是博彩業(yè)合法的國(guó)家和地區(qū)，往往就成了國(guó)內(nèi)“賭客”們趨之若鶩的天堂。境內(nèi)賭客前往這些地方賭博，除了按照刑法總則規(guī)定可以入罪的以外，不能按照賭博罪或開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪追究刑事責(zé)任。近年來(lái)，境外賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)模式也發(fā)生了一定的變化，他們?yōu)榱苏袕瓶驮矗鶗?huì)接受境內(nèi)賭客的電話投注，這與一般的境內(nèi)人員出境賭博存在一定的差異。對(duì)于這種新型的電投賭博行為，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

一、賭博實(shí)行行為的認(rèn)定

賭博罪作為行為犯，應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)具體的實(shí)行行為，行為總是發(fā)生于特定的時(shí)空，而一般的賭博行為，不存在時(shí)間和空間的間隔，每一個(gè)行為犯，都應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)犯罪行為的著手，而這種行為著手的時(shí)間和空間的節(jié)點(diǎn)，對(duì)于電投賭博行為是否構(gòu)成賭博罪的認(rèn)定至關(guān)重要。

電話投注賭博的行為，存在兩個(gè)不同的空間和時(shí)間，與一般的賭博行為區(qū)別比較大。通常意義上來(lái)說(shuō)，賭博的主觀投注意思和客觀的下注行為是在同一個(gè)空間、同一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)發(fā)生的，而電話投注賭博，行為人投注的意思是在境內(nèi)做出的，而客觀的投注行為，則是在境外通過(guò)投注人的代理人（行業(yè)內(nèi)稱“電投手”）做出的。

而刑法對(duì)于實(shí)行行為的評(píng)價(jià)，通常是以客觀狀態(tài)的發(fā)生來(lái)評(píng)價(jià)，只存在主觀意圖，不存在客觀行為的，作為犯意表示，尚不屬刑法規(guī)制。因此，對(duì)于賭博實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)以實(shí)際的賭博行為作出，即“投注”行為的發(fā)生時(shí)間與地點(diǎn)，作為認(rèn)定賭博行為發(fā)生的依據(jù)。因此，通過(guò)電話投注賭博的行為，實(shí)際上與行為人直接去境外參與賭博的行為是一致的，“電投手”投注的行為不過(guò)是作為行為人的代理人替行為人做出的，“電投手”只不過(guò)是行為人投注的“工具”，賭博行為實(shí)際上發(fā)生在境外。

二、賭場(chǎng)接受電話投注的行為是否構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪

對(duì)于接受境內(nèi)人員電話投注賭博的境外賭場(chǎng)，是否構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，存在兩種不同意見(jiàn)：一種認(rèn)為接受電話投注的行為，屬于賭場(chǎng)范圍向境內(nèi)的延伸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪；另一種則認(rèn)為，即便賭場(chǎng)接受境內(nèi)人員的電話投注，但所有的賭博行為都發(fā)生在境外，且賭場(chǎng)所在地法律認(rèn)為這樣的賭博行為是合法的，因此不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。依據(jù)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，第二種觀點(diǎn)似更具說(shuō)服力。

所謂開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，是指營(yíng)業(yè)性地為賭博提供場(chǎng)所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等便利的行為。如前所述，電話投注賭博，賭場(chǎng)并沒(méi)有在境內(nèi)向行為人提供任何性質(zhì)的賭博空間、場(chǎng)所、器具，整個(gè)電話投注的行為，只有行為人的意思表示是在境內(nèi)做出的，這屬于主觀意思的范疇，而所有的客觀行為都發(fā)生在境外。因此，不能因?yàn)橘€場(chǎng)接受行為人“代理人”在其合法開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)范圍內(nèi)的投注，就認(rèn)為賭場(chǎng)的空間向境內(nèi)延伸。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的立法本意，是為了限制在境內(nèi)設(shè)立侵犯我國(guó)社會(huì)管理秩序的賭場(chǎng)，避免境內(nèi)存在可供賭博的空間，而這種電話投注行為，只存在行為人的賭博的意志，向境外延伸，賭場(chǎng)的客觀存在和服務(wù)屬性并沒(méi)有發(fā)生任何性質(zhì)的變化。因此不宜認(rèn)定賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、賭場(chǎng)的行為是否構(gòu)成賭博罪

賭博罪的犯罪構(gòu)成，要求存在聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。而這里的“聚眾”體現(xiàn)為存在組織的行為。但由于境外開(kāi)設(shè)的賭場(chǎng)在當(dāng)?shù)乇徽J(rèn)為是一個(gè)合法的經(jīng)營(yíng)性場(chǎng)所，其向賭客提供與賭博相關(guān)的服務(wù)，本身賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)就存在一定的組織性，不能因?yàn)橘€場(chǎng)接受電話投注服務(wù)就認(rèn)定賭場(chǎng)對(duì)于電話投注的賭客存在組織行為。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱解釋）第一條的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，存在以下四種情形的，屬于聚眾賭博：第一，組織三人以上，且抽頭漁利數(shù)額累積達(dá)到五千元的；第二，組織三人以上，賭資數(shù)額達(dá)到五萬(wàn)元的；第三，組織三人以上，參賭人數(shù)達(dá)到二十人的；第四，組織中國(guó)公民赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。可以看出，這四種聚眾行為是并列存在的，滿足其一即構(gòu)成聚眾賭博。

同時(shí)，我們也需要注意到，第四種情況是對(duì)于組織公民赴境外賭博的特別規(guī)定，因此，前三條所指的情形應(yīng)當(dāng)是針對(duì)在境內(nèi)聚眾賭博的行為。而在這種情況下，賭場(chǎng)在境外是合法經(jīng)營(yíng)的，對(duì)于賭客收取的屬于營(yíng)業(yè)性的服務(wù)費(fèi)，賭場(chǎng)本身就是賭博服務(wù)的直接提供者，因此不存在收取回扣、介紹費(fèi)的可能，故不構(gòu)成聚眾賭博。當(dāng)然，我們也需要注意到，這里的組織行為，應(yīng)當(dāng)是存在主動(dòng)的聚集、管理、安排、帶領(lǐng)、引導(dǎo)等行為，具有一定的主動(dòng)性。而只是簡(jiǎn)單地通過(guò)宣傳、推廣等手段，讓公眾知道存在某一賭博場(chǎng)所，該場(chǎng)所可以提供某種賭博服務(wù)的，而被動(dòng)的吸引賭客的，不應(yīng)當(dāng)屬于組織行為。如賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者通過(guò)境內(nèi)的移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)，發(fā)布與其經(jīng)營(yíng)的賭場(chǎng)有關(guān)的宣傳片、產(chǎn)品冊(cè)與資料介紹，被動(dòng)吸引賭客的，不宜認(rèn)定為存在賭博的組織行為。

但需要注意的是，《解釋》第三條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任?！钡m用這條來(lái)規(guī)制境外合法賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者，也有前提條件的限制：第一，只針對(duì)中國(guó)公民適用，這是刑法屬人管轄權(quán)的體現(xiàn)；第二，需要以吸引中國(guó)公民為主要客源，這里所指的吸引中國(guó)公民為主要客源的認(rèn)定，不能簡(jiǎn)單的以參與的賭客中中國(guó)公民的數(shù)量多少來(lái)認(rèn)定。而應(yīng)當(dāng)結(jié)合賭場(chǎng)是否針對(duì)不特定地區(qū)的公民開(kāi)放經(jīng)營(yíng)，賭場(chǎng)對(duì)外宣傳推廣、招徠顧客的行為是否僅針對(duì)或者主要針對(duì)中國(guó)公民，賭場(chǎng)是否存在針對(duì)其他地區(qū)的賭客宣傳、招徠的行為等行為綜合判斷；第三，滿足賭博罪的其他構(gòu)成要件，即要滿足聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，而滿足聚眾賭博，則需要存在如前所述的主動(dòng)聚集、管理、安排、帶領(lǐng)、引導(dǎo)，而以賭博為業(yè)則要求行為人通過(guò)賭博作為收入的主要來(lái)源，而賭場(chǎng)通過(guò)經(jīng)營(yíng)性的盈利，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是通過(guò)賭博獲得的收入，而是經(jīng)營(yíng)行為獲得的盈利性收益。

四、賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成賭博罪共犯

在電話投注賭博中，通常情況并非賭客直接與賭場(chǎng)進(jìn)行電話投注賭博，而往往是存在部分中間商，在境內(nèi)召集賭客，并作為其代理人，統(tǒng)一與賭場(chǎng)進(jìn)行電話投注賭博，此時(shí)這樣的代理人構(gòu)成賭博罪，而賭場(chǎng)此時(shí)是否構(gòu)成賭博罪的共犯，則不無(wú)爭(zhēng)議。《解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！?/span>

再這里，我們需要區(qū)分一下幾種情況進(jìn)行判斷：

第一，境外賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者，對(duì)于代理人的身份與召集賭客的行為不知情的，只是簡(jiǎn)單接受代理人電話投注的，不符合本條規(guī)定的明知要件，不構(gòu)成賭博罪的共犯；

第二，賭場(chǎng)對(duì)于代理人身份與召集賭客的行為是知情的，但并未給予代理人額外的回扣、介紹費(fèi)的，這時(shí)賭場(chǎng)實(shí)際上不具有與代理人共同召集賭客的合意，其行為也對(duì)于代理人是否招徠賭客、招徠多少賭客有任何形式的作用，在這種情況下，賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者缺乏與代理人構(gòu)成共同犯罪的基礎(chǔ)，也不宜認(rèn)定為賭博罪的共犯；

第三，賭場(chǎng)對(duì)于代理人身份與召集賭客的行為是知情的，并且給予代理人一定數(shù)額的回扣、介紹費(fèi)的。這種情況下，賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者實(shí)際上對(duì)于代理人的組織招徠行為存在一定的認(rèn)識(shí)，并且其提供回扣、介紹費(fèi)的行為，對(duì)于代理人繼續(xù)招徠賭客，擴(kuò)大賭客的數(shù)量和范圍，具有實(shí)質(zhì)性的影響和幫助，應(yīng)當(dāng)成立賭博罪的共犯，但考慮到賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者并非實(shí)際招徠行為的實(shí)行者，同時(shí)其只是被動(dòng)的接受賭客進(jìn)行賭博，在整個(gè)犯罪行為中作用較小，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪的從犯，依法從輕、減輕處罰。