楊秋律師

在企業(yè)管理中，為了促進(jìn)員工的工作積極性，從而有效提高企業(yè)的勞動生產(chǎn)率，企業(yè)通常會根據(jù)單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合企業(yè)各崗位的實(shí)際情況，對崗位設(shè)定一定的考核指標(biāo)，以此標(biāo)準(zhǔn)對員工進(jìn)行考核，并根據(jù)考核結(jié)果對得分靠后的員工進(jìn)行淘汰，該制度俗稱“末位淘汰制”。對該制度在企業(yè)管理中的運(yùn)用無可厚非，但從法律角度來說該制度是否具有合法性以及怎樣使其合法化還需法律價(jià)值的評判。筆者試從下列兩案例著手對該末位淘汰制的問題進(jìn)行評析：

案例一：

案情：　2016年9月，張某被A公司錄用，從事該公司主營產(chǎn)品的銷售工作。根據(jù)《營銷人員績效考核管理辦法》的規(guī)定，A公司對張某2016年10月至12月期間的營銷業(yè)績進(jìn)行考核，因其未完成公司分配的營銷任務(wù)，業(yè)績排名位于所在部門末位，故A公司于2017年1月以其不勝任工作崗位為由對其作出解除勞動合同處理，即時(shí)送達(dá)解除勞動合同通知書，且不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。張某認(rèn)為A公司違法解除雙方的勞動合同，于2017年2月申請仲裁，要求A公司支付違法解除勞動合同的雙倍賠償金。
　　處理結(jié)果
　　仲裁委認(rèn)為A公司關(guān)于張某不勝任工作崗位的主張不能成立，且未履行正當(dāng)解除勞動合同的程序，裁決支持張某要求A公司支付違法解除勞動合同賠償金的仲裁請求。

案例二：

案情：2014年3月10日，彭某與某實(shí)業(yè)公司簽訂書面勞動合同，約定：彭其任招商專員，合同期限至2016年5月14日止，月工資3500元，提成按公司制定的提成方案執(zhí)行。2016年2月17日，某實(shí)業(yè)公司以“按2015年度招商人員激勵制度實(shí)行末位淘汰制，該員工予以淘汰”為由，解除了與彭某的勞動關(guān)系。彭某經(jīng)仲裁后提起訴訟，請求某實(shí)業(yè)公司支付違法解除勞動合同的賠償金。
　　法院裁判結(jié)果
　　用人單位解除與勞動者的勞動合同應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)，我國《勞動合同法》并未規(guī)定用人單位可以以“末位淘汰”為由解除勞動合同。即使用人單位在內(nèi)部規(guī)章制度中規(guī)定了“末位淘汰”，該規(guī)定也因缺乏法律依據(jù)而無效。此外，“末位”也不等同于《勞動合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定的“不能勝任工作”，不能勝任工作是指勞動者不具備完成崗位任務(wù)的基本工作能力。勞動者在考核中被考核為“末等”，并不代表其不能完成工作任務(wù)，更不能因此認(rèn)定其不能勝任工作。因此，某實(shí)業(yè)公司解除與彭某的勞動合同缺乏法律依據(jù)，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)依法向彭某支付違法解除勞動合同的賠償金。遂判決某實(shí)業(yè)公司向彭某支付賠償金32696元。

律師評析：

《中華人民共和國勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者”,該法條規(guī)定了規(guī)章制度設(shè)計(jì)的民主協(xié)商以及公示程序，難道該規(guī)章制度經(jīng)過了該程序就完全合法，成為公司管理中的內(nèi)法從而完全適用于員工、約束員工行為嗎？答案為否定。因?yàn)椤秳趧雍贤ā?/span>第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同無效”,第四十條規(guī)定：“　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；”，上述兩案例中雖然用人單位對規(guī)章制度經(jīng)過了民主協(xié)商以及公示的法律程序，但該末位淘汰制屬于對員工基本工作能力的否定性評判，屬于“不能勝任工作”的情形之一，而《勞動合同法》第四十條強(qiáng)制性規(guī)定即使勞動者不能勝任工作，必須在經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的情況下才可以解除勞動合同，上述用人單位在未對“末位淘汰”勞動者進(jìn)行培訓(xùn)，也未調(diào)整工作崗位，單方以規(guī)章制度為依據(jù)解除與“末位淘汰”勞動者勞動合同關(guān)系的做法違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定從而無效。

律師建議：企業(yè)管理中應(yīng)重視員工考核工作的量化和細(xì)化，讓考核指標(biāo)具有可操作性和溫度，使之合法化方能兼顧企業(yè)管理的效率和企業(yè)管理的社會責(zé)任。