醫(yī)療糾紛中的幾個重要法律問題
醫(yī)療糾紛中的幾個重要法律問題
－―――站在患者的角度剖析
秦符森律師
醫(yī)療損害賠償糾紛具有專業(yè)性強、周期長、結(jié)果不確定等特點，且患者往往對訴訟結(jié)果抱有較大的期望和寄托，但司法現(xiàn)實中法律適用混亂、醫(yī)療鑒定的混亂從而嚴重影響了司法的嚴肅性和權(quán)威性，雙軌制的做法也意味著醫(yī)療損害賠償案件以不同案由起訴，法院適用的法律、鑒定機構(gòu)、鑒定內(nèi)容、損害賠償范圍和標準都不相同。訴訟在糾紛解決機制中處于核心地位，也是糾紛的終極解決途徑。如何充分利用自己的“患者權(quán)利”，筆者將著重分析以下幾個法律問題：
●醫(yī)療糾紛中侵權(quán)之訴與違約之訴的選擇
醫(yī)患關(guān)系是建立在合同的基礎(chǔ)之上，我國合同法承認責(zé)任競合，并允許當(dāng)事人進行選擇。權(quán)利人只能選擇其中一個請求權(quán)，不能同時選擇兩個請求權(quán)。
醫(yī)療違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在一定的區(qū)別，選擇不同的案由對案件影響巨大，應(yīng)慎重考慮。在對兩者進行選擇時應(yīng)考慮以下因素：
1.訴訟請求——請求被告承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任。 違約責(zé)任的最主要的責(zé)任方式為損害賠償和實際履行。《民法通則》第134條規(guī)定了10種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，其中適用醫(yī)療侵權(quán)的包括賠償損失、消除影響、賠禮道歉、停止侵害，后三者適用于侵害患者隱私權(quán)、名譽權(quán)等情形?？梢?，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任最主要的責(zé)任承擔(dān)方式都是損害賠償，但侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式更加多樣化，尤其是在侵害患者精神性人格權(quán)請求賠禮道歉時，就應(yīng)以侵權(quán)為由起訴。 關(guān)于損害賠償：損害賠償是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最為主要的責(zé)任承擔(dān)方式，但賠償范圍卻存在較大的差別。違約責(zé)任不能請求精神損害賠償，同時其賠償范圍還受到可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則和損益相抵規(guī)則的限制。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍則遵循實際賠償原則，既包括直接損失也包括間接損失，既包括物質(zhì)損失也包括非物質(zhì)損失?？梢?，就損害賠償范圍，侵權(quán)責(zé)任無疑更對患者有利，尤其是在造成患者巨大的精神損害或財產(chǎn)損失較輕微而非財產(chǎn)損害巨大時。
2.歸責(zé)原則和舉證責(zé)任。 通說認為違約責(zé)任適用嚴格責(zé)任原則，只要醫(yī)院不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，無論其有無過錯，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在舉證責(zé)任分配方面，鑒于醫(yī)療違約的責(zé)任承擔(dān)方式主要為損害賠償，因此患者的舉證責(zé)任包括：證明原告與被告存在醫(yī)療合同關(guān)系、損害結(jié)果、醫(yī)方存在違約行為和因果關(guān)系。但對于違約行為的舉證應(yīng)具體分析：認為醫(yī)方不履行合同義務(wù)的，應(yīng)由醫(yī)方承擔(dān)舉證責(zé)任，見《民訴證據(jù)若干規(guī)定》第5條；如認為醫(yī)方履行義務(wù)不符合約定的（瑕疵履行和不適當(dāng)履行等），根據(jù)誰主張誰舉證的原則，應(yīng)由原告舉證。 而侵權(quán)責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，《侵權(quán)責(zé)任法》 第五十五條，在醫(yī)療損害賠償原則上確立了只要醫(yī)療機構(gòu)有過錯，就要承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，醫(yī)方只要有侵權(quán)（受到一定程度的損害），就應(yīng)擔(dān)責(zé)，舉證責(zé)任在患方，醫(yī)療侵權(quán)訴訟適用舉證責(zé)任倒置——被修改。 當(dāng)事人選擇了違約之訴的，則應(yīng)確定案由為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛；如果當(dāng)事人選擇了侵權(quán)之訴，則應(yīng)確定案由為醫(yī)療損害賠償糾紛。
可見，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任存在較大的區(qū)別，違約責(zé)任患者無須證明醫(yī)方的過錯，但仍需證明醫(yī)方存在違約行為，而實際上違約行為的證明與侵權(quán)過錯的證明并沒有本質(zhì)別，從這個角度而言，以違約責(zé)任為由起訴患者將可能承擔(dān)更大的舉證責(zé)任。
在醫(yī)療糾紛訴訟中，盡管通常情況下，患者以侵權(quán)為由主張損害賠償有利于獲得充分賠償，但并非任何情形都有利。在某些情況下，患者依據(jù)合同關(guān)系追究醫(yī)療機構(gòu)的違約責(zé)任更有利。比如：對于醫(yī)療機構(gòu)實施的非具體醫(yī)療行為致使患者損害，既不構(gòu)成醫(yī)療事故也不構(gòu)成醫(yī)療過失，不能適用侵權(quán)法追究醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任時，則可以選擇醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系追究其違約責(zé)任。
3.訴訟時效的考慮。人身損害案件的訴訟時效為1年，而以醫(yī)療違約為由起訴時效為2年。因此，在案由選擇方面應(yīng)考慮訴訟時效，如果已過1年的訴訟時效，則應(yīng)考慮以違約為由起訴。從現(xiàn)行立法和司法實踐看，以侵權(quán)為由起訴更能保護患者的合法權(quán)益，司法實踐的慣例也是將醫(yī)療損害以侵權(quán)案件進行處理，其中原因主要是因為醫(yī)療侵權(quán)屬于人身侵權(quán)的范疇，現(xiàn)行立法和司法解釋對醫(yī)療損害賠償范圍與賠償標準都有明確的規(guī)定，而對于服務(wù)合同及服務(wù)行為造成人身損害之違約責(zé)任之承擔(dān)則沒有任何相關(guān)計算標準，實踐中難以具體操作。但仍有以下兩種情形可考慮以違約為由起訴更為有利：
一是醫(yī)方承諾診療效果之情形；二是雙方就診療方法、措施進行約定，而醫(yī)方擅自改變診療方法之情形。
● 若走醫(yī)療事故鑒定途徑：醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故
醫(yī)方有過失的情況下，法院處理的結(jié)論有兩種：醫(yī)療事故（嚴重醫(yī)療過錯）的糾紛，或者未構(gòu)成醫(yī)療事故的非醫(yī)療事故（一般醫(yī)療過錯）的糾紛。
1.構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛：是違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。
A.衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故損害賠償糾紛適用國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》特殊規(guī)定。
B.法院審理醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，“參照”《醫(yī)療事故處理條例》的有關(guān)規(guī)定辦理。
C. 醫(yī)療事故分為四級十二等，并規(guī)定一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級。
D. 沒有規(guī)定賠償“死亡賠償金”，因致人死亡無需賠償死亡賠償金，就會出現(xiàn)“治傷不如治死”的嚴重違背常理的現(xiàn)象。《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后，醫(yī)療事故糾紛案件審理實踐中是否支持死亡賠償金的問題就引起極大的分岐。醫(yī)療機構(gòu)具有公益性，各地法院審理的結(jié)果也大相徑庭，有些謹慎的法院僅賠付最高6年的精神損害撫慰金。
2.非醫(yī)療事故的其他醫(yī)療損害賠償糾紛：指未構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員具有過錯且該過錯與損害后果之間具有因果關(guān)系的非醫(yī)療事故損害賠償案件。
A.適用民事侵權(quán)法的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以及《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的項目數(shù)額進行賠償。
B.不適用《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償項目。有明確和較高的死亡賠償金標準。
總之，醫(yī)療損害賠償糾紛的難點在于：醫(yī)療行為本身具有高度危險性和專業(yè)性，醫(yī)療行為是否存在“醫(yī)療過錯”，尤其是否違反“醫(yī)療常規(guī)”是“行業(yè)秘密”，高度依賴于醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)論，該結(jié)論的作出，又很大程度上依賴于醫(yī)療病歷資料。
●醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與醫(yī)療過錯司法鑒定如何選擇？
1、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定可以由雙方當(dāng)事人共同委托或由衛(wèi)生行政部門移交醫(yī)學(xué)會鑒定；但由于專家與被鑒定的對象彼此是同行，涉嫌“醫(yī)醫(yī)相護”在所難免，其中立性先天不足。同時，事故鑒定還存在不透明、不公開的弊端。往往會看到事故鑒定書雖然有“不構(gòu)成醫(yī)療事故”的結(jié)論，但還有“醫(yī)方存在其他不足或過錯”結(jié)論。后者是否與患者的損害后果存在因果關(guān)系呢？多數(shù)鑒定書則沒有分析和評價。
司法鑒定由法院委托或一方當(dāng)事人委托，進行鑒定的人員是具有司法鑒定人資格的專家，中立性、客觀性要強于技術(shù)鑒定。因為此種鑒定的程序是依據(jù)《司法鑒定程序通則》進行的，當(dāng)事人對鑒定有異議時，鑒定人是能夠出庭接受質(zhì)詢的，其證據(jù)效力就有了更加準確的公信力。
2、根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定只能由醫(yī)學(xué)會組織鑒定，鑒定書蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用印章，專家鑒定組成員不簽字；司法鑒定根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，由有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)完成鑒定，鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名，并加蓋鑒定專用章。
3、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定一定圍繞是否構(gòu)成醫(yī)療事故的問題；
而非醫(yī)學(xué)會組織的司法鑒定主要是過錯鑒定，不涉及醫(yī)療事故的問題，醫(yī)院是否侵犯患者知情權(quán)和選擇權(quán)？醫(yī)院違反說明告知義務(wù)而致害的，醫(yī)療機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一些證據(jù)不可用鑒定替代。《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條規(guī)定把“醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”排除在法律考量的范圍之外。“醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”不再是醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任的前提條件。違法就是過錯，做病歷“文章”就是過錯，隱匿病歷就是過錯，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第（一）項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，“推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯”。 醫(yī)方承擔(dān)醫(yī)療用品缺陷責(zé)任。
這兩種處理方式被人們稱為醫(yī)療糾紛處理的“雙軌制”。如果當(dāng)事人以醫(yī)療事故為由起訴，法院應(yīng)該適用《條例》的規(guī)定審理案件，并由醫(yī)學(xué)會進行鑒定，其損害賠償數(shù)額也是根據(jù)《條例》確定；如果患者一方以醫(yī)療損害賠償糾紛為由提起訴訟，法院應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》、《民法通則》和《人身損害賠償解釋》較高的項目標準來確定賠償。如此，同樣案件以不同案由起訴其處理結(jié)果則絕然不同，患者應(yīng)根據(jù)實際案情選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定或醫(yī)療損害司法鑒定，以達趨利避害之效果。
由于《侵權(quán)責(zé)任法》沒有解決事故鑒定及過錯鑒定“兩元化”的問題，無論是當(dāng)事人申請選擇，還是法院依職權(quán)選擇，采用哪一種鑒定方式？都不確定，這就給審理此類糾紛造成一定的難度和混亂?！皟稍辫b定體制，導(dǎo)致因醫(yī)療侵權(quán)給患者造成損害，卻享受不到同等的賠償待遇。
●建議和倡導(dǎo)：
1、涉及醫(yī)療人身損害賠償糾紛的案件，其案由應(yīng)統(tǒng)一確定為“醫(yī)療損害賠償糾紛”。
2、應(yīng)當(dāng)建立以司法鑒定機構(gòu)過錯鑒定為主的鑒定體系。
3、《侵權(quán)責(zé)任法》之后，只要是醫(yī)療損害賠償糾紛的案件，不論是否構(gòu)成醫(yī)療事故，只要醫(yī)方承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)按照《侵權(quán)責(zé)任法》、《民法通則》及《人身損害賠償解釋》關(guān)于賠償?shù)捻椖亢蜆藴?，給受害人統(tǒng)一的賠償。這樣做對于公平正義，社會和諧，以及司法實踐無疑是十分有益的。
●醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系
醫(yī)療損害的復(fù)雜性在于患者是帶病求醫(yī)，本身健康存在問題，且在治療過程中疾病本身不斷變化發(fā)展，甚至惡化。因此，醫(yī)療損害后果往往具有復(fù)雜性，有的損害后果是醫(yī)療過失行為與受害人的自身疾病共同導(dǎo)致的，有的完全是由患者原有疾病自然轉(zhuǎn)歸導(dǎo)致的，是“多因一果”還是“一因一果”，這就要求我們必須明確醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的過失行為與患者的自身疾病在造成患者人身損害后果上的原因力大小、因果關(guān)系程度，明確相應(yīng)的法律責(zé)任。 明確患者自身疾病對損害所起的作用，對此，要考慮以下因素：（1）患者原有疾病在發(fā)生發(fā)展過程中的必然趨勢與損害后果的關(guān)系；（2）患者原有疾病狀況發(fā)展對現(xiàn)存損害后果的直接作用程度以及與醫(yī)療過失之間的關(guān)系；（3）患者原有疾病狀況的基礎(chǔ)條件在靜止狀態(tài)與其現(xiàn)存損害的關(guān)系；（4）患者原有疾病狀況的危險性與醫(yī)療主體實施醫(yī)療行為的必然聯(lián)系和客觀需求，患者因醫(yī)療行為的獲利結(jié)果與損害后果的關(guān)系等。
●手術(shù)知情同意書并非生死狀！
在醫(yī)療機構(gòu)，醫(yī)生在為患者進行手術(shù)或者特殊檢查或者特殊治療時，依規(guī)定都要求患方簽署《知情同意書》，患方往往認為：這是院方在推卸自己的責(zé)任，簽字認可后就相當(dāng)于簽了生死狀，以后無論出現(xiàn)任何情況，醫(yī)院都不再承擔(dān)責(zé)任，其實這是部分患者的一種誤解。
在法律上，如果醫(yī)院履行了告知義務(wù)，并非排除了其承擔(dān)責(zé)任的可能，如果在診療過程中醫(yī)院違法了診療、護理規(guī)范，其仍然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。相反，如果醫(yī)療機構(gòu)沒有履行告知義務(wù)，一旦發(fā)生了不利后果，那么其還需要承擔(dān)告知不足的責(zé)任。
