1、2020年《刑事修正案（十一）》將非法吸收公眾存款罪中的退贓退賠由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，增加在提起公訴前積極退贓退賠的，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰的規(guī)定。

2、2021年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》對非法吸收公眾存款罪具體規(guī)定，對于在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。

3、2022年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。

以上是對退贓退賠激勵性從寬情節(jié)量刑適用的最新規(guī)定。

實務(wù)中，主要有三個常見的法律適用問題。一是共同犯罪人的退贓退賠問題；二是全額與部分退贓退賠問題；三是刑罰減少與刑罰豁免的問題。

一、關(guān)于共同犯罪人的退贓退賠問題

實務(wù)中，“積極退贓退賠”的裁判規(guī)則可以歸納為“違法連帶，責(zé)任個別”。具體講：

1.主犯原則上具有共同退賠責(zé)任，兩名以上主犯的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于首要分子，按照犯罪集團(tuán)所犯罪行的全部數(shù)額進(jìn)行退贓退賠。對于其他主犯按其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪數(shù)額進(jìn)行退贓退賠。

2.從犯一般按實際違法所得退贓退賠。認(rèn)定為從犯的，但從中未收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，不承擔(dān)退贓責(zé)任。認(rèn)定為從犯的，且從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用的，以其查清的違法所得為限承擔(dān)退賠責(zé)任。

3.已追繳或退賠到位的違法所得數(shù)額可以在退賠范圍內(nèi)予以扣減。

【案例】(2021)粵0303刑初126號

本院認(rèn)為，被告人連某、陳某某無視國家法律，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，向不特定的公眾吸收存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。被告人連X在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陳XX在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

判決如下：……責(zé)令被告人連X以集資參與人全部損失為限、被告人陳XX以人民幣457000元為限退賠各集資參與人損失。

【案例】(2017)粵0303刑初1119號

本院認(rèn)為，被告人鐘某、劉某在共同犯罪中，起輔助作用，屬于從犯，分別減輕、從輕處罰。被告人鐘某、劉某均在案發(fā)前將所獲取的提成款項退還了存款人。

二、關(guān)于全額與部分退贓退賠問題

行為人積極退贓退賠的表現(xiàn)，必須要達(dá)到避免或者減少損害結(jié)果發(fā)生的實際效果。

根據(jù)2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，辦理非法集資刑事案件，要根據(jù)行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節(jié)及其地位、作用、層級、職務(wù)等情況，綜合判斷行為人的責(zé)任輕重和刑事追究的必要性，按照區(qū)別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當(dāng)其罪、罪責(zé)刑相適應(yīng)。

在非法吸收公眾存款案的共同犯罪中，業(yè)務(wù)員作為犯罪嫌疑人，在審查起訴階段就其所獲得的傭金、提成進(jìn)行退贓、對自己所吸收的資金進(jìn)行退賠，如果能夠全額退贓退賠，當(dāng)然符合退贓退賠激勵性從寬情節(jié)。即便其無法全額退贓退賠，但是在其退賠能力之內(nèi)進(jìn)行退贓退賠的，也符合“積極退贓退賠”的條件，可以適用退贓退賠激勵性從寬情節(jié)。

三、關(guān)于刑罰減少與刑罰豁免的問題

《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪的退贓退賠情節(jié)只規(guī)定了“可以從輕或者減輕處罰”的法律后果，那么是否還可以有刑罰豁免的可能性呢？

2022年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022解釋》）規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。

《2022解釋》是附條件的退贓退賠情節(jié)的刑罰豁免規(guī)定。所附條件是“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”或者“情節(jié)顯著輕微危害不大”。

非法吸收公眾存款罪不限于間接融資，直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動也可能納入非法集資的規(guī)制框架。

非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成中并未要求募集人吸收資金用于發(fā)放貸款、謀取利差（間接融資），行為人吸收的資金雖用于正常生產(chǎn)經(jīng)營（直接融資），但違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金，且數(shù)額或其他情節(jié)符合立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的，仍構(gòu)成犯罪。只是將“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”、“能夠在提起公訴前清退所吸收資金”，作為可以免予刑事處罰的情節(jié)。

《2022解釋》對直接融資且能夠及時清退所吸收資金的情形予以寬松處理的規(guī)定，是基于融資渠道建設(shè)不完善等經(jīng)濟(jì)與社會穩(wěn)定方面的考慮而建立的豁免機制，是為社會需求提供的彈性空間。

區(qū)分“正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”與變相吸收公眾存款行為，關(guān)鍵在于兩個方面：一是有無真實的商品或者服務(wù)內(nèi)容；二是是否以未來的回報為目的。

“清退所吸收資金”，是指行為人實際吸收的資金。關(guān)于非法吸收公眾存款的數(shù)額計算，也是以行為實際吸收的資金金額為準(zhǔn)。約定的利息和高額回報不應(yīng)計入清退資金范圍。

《2022解釋》及其他司法解釋均未對免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制。換言之，吸收資金數(shù)額巨大，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，仍可以免予刑事處罰。

【案例】(2010)靜刑初字第376號

上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人謝XX過其單位向不特定對象推薦項目，變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，被告人作為直接負(fù)責(zé)的責(zé)任人員依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人謝X在庭審中當(dāng)庭認(rèn)罪，確有悔罪表現(xiàn)，而所涉錢款也確實投入單位的經(jīng)營活動，同時也已采取措施彌補了涉案人員的經(jīng)濟(jì)損失，取得了諒解，依法可予免除處罰。

【案例】長檢刑不訴〔2022〕5號

本院認(rèn)為，被不起訴人辛某某實施了《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規(guī)定的行為，其所吸收存款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營，能夠及時返還，犯罪情節(jié)輕微，具有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對辛某某不起訴。