【案情簡(jiǎn)介】

2020年9月18日晚上，張某及案外人李某某、蘇某共謀嫖娼，由張某通過其微信聯(lián)系昵稱為“夏天”的賣淫嫖娼中介詢問嫖娼地點(diǎn)和價(jià)格。2020年9月19日00：05，張某與中介通過微信聯(lián)系稱已經(jīng)到達(dá)嫖娼地點(diǎn)（某公寓），又與中介用微信的方式溝通了嫖娼房間、嫖娼人數(shù)及賣淫女照片等事宜。在中介的安排下張某、李某某、蘇某先到了11樓的1109號(hào)房間，由蘇某進(jìn)入房間進(jìn)行嫖娼，然后中介繼續(xù)安排張某和李某某到九樓的911房間，當(dāng)張某和李某某欲進(jìn)入911房間時(shí)被守候在此處的XX公安局民警查獲。當(dāng)日，XX公安局對(duì)張某涉嫌嫖娼行為受案登記，對(duì)張某進(jìn)行了詢問并制作《詢問筆錄》一份，隨后制作了《行政處罰告知筆錄》，告知張某擬作出行政處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，張某在該筆錄上簽字摁指紋，表示不提出申訴、申辯。同日，XX公安局依據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十六條第一款的規(guī)定對(duì)張某作出XX行罰決字【2020】xxx號(hào)《行政處罰決定書》，決定給予張某行政拘留五日的行政處罰。

張某在行政拘留執(zhí)行完畢后，于2020年10月13日向XX區(qū)政府提出復(fù)議，XX區(qū)政府當(dāng)日受理后，作出行政復(fù)議受理通知書和提出行政復(fù)議答復(fù)通知書，并將行政復(fù)議受理通知送達(dá)至XX公安局，XX公安局在規(guī)定期限內(nèi)提交了行政復(fù)議答復(fù)書及相關(guān)證據(jù)。2020年12月10日XX區(qū)政府作出羅政復(fù)決字[2020]xx號(hào)行政復(fù)議決定書，維持XX公安局作出的XX行罰決字[2020]xxx號(hào)行政處罰決定，并送達(dá)張某及XX公安局。張某不服，向法院提起行政訴訟。

【判決結(jié)果】

法院認(rèn)為，XX公安局在依法履行了受案、調(diào)查、詢問、告知等程序，并充分考慮案件情節(jié)后，作出被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法、適用法律正確、內(nèi)容適當(dāng)，應(yīng)予維持。被告XX區(qū)政府受理張某的行政復(fù)議申請(qǐng)后，依法通知被告XX公安局限期提交書面答復(fù)及證據(jù)材料，經(jīng)審查后在法定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定并送達(dá)當(dāng)事人，符合法律規(guī)定，作出的XX政復(fù)決字[2020]xx號(hào)行政復(fù)議決定書正確。原告張某請(qǐng)求撤銷XX公安局作出的XX行罰決字【2020】xxx號(hào)行政處罰決定及XX區(qū)政府作出的XX復(fù)決字第【2020】xx號(hào)行政復(fù)議決定書，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

判決駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。

【律師分析】

法律依據(jù)：

（1）《公安部關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)（公復(fù)字[2003]5號(hào)　2003年9月24日）》規(guī)定，賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫嫖娼達(dá)成一致，已經(jīng)談好價(jià)格或者已經(jīng)給付金錢、財(cái)物，并且已經(jīng)著手實(shí)施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系，但尚未給付金錢、財(cái)物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理。對(duì)前一種行為，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

（2）《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》有關(guān)問題的解釋（二）》規(guī)定，二、關(guān)于未達(dá)目的違反治安管理行為的法律責(zé)任問題

行為人為實(shí)施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的，不予處罰。行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。

結(jié)論：

（1）張某等待“嫖娼”行為違反《治安管理處罰法》，是違法行為。根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，要對(duì)實(shí)施違法行為人行政處罰。

（2）以上批復(fù)和司法解釋明確規(guī)定，違法行為人已經(jīng)著手實(shí)施違法行為，因?yàn)楸救艘庵疽酝庠蛭吹贸训?，?yīng)該從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。

法律上的著手可以理解為，著手行為實(shí)行后如果按照這樣的狀態(tài)持續(xù)發(fā)展下去，一定會(huì)造成違法后果或違法狀態(tài)。賣淫嫖娼的違法行為的著手包括：一是交付金錢財(cái)物的合意，二是雙方脫掉衣褲的行為。只要滿足其一就是已經(jīng)著手。

本案中，張某在微信和中介溝通了嫖娼房間、嫖娼人數(shù)、賣淫女照片以及價(jià)格，且在同行人員蘇某進(jìn)入嫖娼房間后，張某按照中介安排等待，以上行為表明雙方已達(dá)成合意，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)介入，張某未能得逞。所以，張某實(shí)施了違法行為，應(yīng)該對(duì)其行政處罰，但根據(jù)本案的事實(shí)，張某因?yàn)橐庵疽酝庠蛭吹贸?，?yīng)該從輕、減輕處罰或者不予處罰。公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實(shí)，對(duì)張某做出行政拘留五日的行政處罰決定，符合法律規(guī)定。至于張某提起行政訴訟，要求撤銷【2020】xxx號(hào)行政處罰決定及【2020】xx號(hào)行政復(fù)議決定書，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。