一、裁判規(guī)則

1、根據(jù)（《中華人民共和國民法典》婚姻編）的規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系。同居和性生活是大妻之間對等人身杈利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就推定是對同居和性生活的法律承諾，因此,合法的夫妻之間通常不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯。

2、如果在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期問，如離婚訴訟期間，婚姻關(guān)系已進(jìn)人法定的解除程序，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)否定強(qiáng)奸罪的成立。

二、規(guī)則理解

強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫、或者其他手段,違背婦女的意志,強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段,強(qiáng)行與妻子性交的行為，在理論上被稱之為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。關(guān)于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體,妻子能否成為強(qiáng)奸罪的犯罪對象問題,理論上存在爭議。

1、“肯定說”認(rèn)為，我國（《中華人民共和國民法典》婚姻編）明確規(guī)定，大妻在家庭中地位平等。夫妻之同平等應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等，即任何一方均無權(quán)支配和強(qiáng)迫另一方過性生活；而且從我國刑法對強(qiáng)奸罪的犯罪主體和犯罪對象的規(guī)定來看，并未排除丈夫成為適格主體，同樣也未排除妻子可以成為強(qiáng)奸罪的犯罪對象，因此婚內(nèi)強(qiáng)奸不阻卻違法性

2、“否定說”認(rèn)為,雖然婚內(nèi)夫妻兩人性行為未必都是妻子同意，但這與構(gòu)成強(qiáng)奸罪的違背婦女意志強(qiáng)行性交卻有本質(zhì)的不同。根據(jù)（《中華人民共和國民法典》婚姻編）的規(guī)定，合法的婚姻,產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系。其中,共同生活與同居的義務(wù)是夫妻之間對等人身權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容之一，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對同居和性生活的承諾，而且這種承諾和夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性承諾便會在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一直有效，非經(jīng)法定程序不會自動解除。因此，合法的夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯，這已深深根植于人們的倫理觀念當(dāng)中。所以,如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子反對，甚至采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進(jìn)行性行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這就意味著，只要夫妻婚姻關(guān)系正常存續(xù),就可以阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為成立犯罪,這也是司法實(shí)踐中一般不將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)奸罪處理的原因所在。

3、“區(qū)別說”則認(rèn)為,雙方自愿登記結(jié)婚，就是對同居和性生活的承諾，故婚內(nèi)強(qiáng)奸原則上阻卻違法性。當(dāng)然，由于夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。因此,不區(qū)別具體情況,對于所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為一概不以犯罪論處也是不科學(xué)的。如果在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，或者基于協(xié)議而分居期間，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但是已進(jìn)人法定的解除程序或者名存實(shí)亡，此時已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾,也就沒有理由從婚姻關(guān)系出發(fā)，否定強(qiáng)奸罪的成立。在這種情形中,丈夫違背妻子的意志,采用暴力手段,強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，是能夠成立強(qiáng)奸罪的。當(dāng)然認(rèn)定此類強(qiáng)奸罪，與普通強(qiáng)奸案件有很大不同,應(yīng)當(dāng)特別慎重。

筆者同意“區(qū)別說”觀點(diǎn)，從形式要件來看,刑法在強(qiáng)奸罪對犯罪主體與犯罪對象的規(guī)定中并未將丈夫與妻子排除在外,因此婚內(nèi)強(qiáng)奸符合強(qiáng)奸罪的形式要件。然而，在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，無論是從行為的社會危害性還是行為人的主觀惡性來看，均明顯要小于其他人強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的情形。一方面，從行為的社會后害性實(shí)質(zhì)來看，丈夫與自己合法妻子發(fā)生性行為，即使違背妻子的意愿,也能夠在一定程度上為社會公眾所接受和容忍,而且對妻子本人貞操觀的破壞也遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于來自于其他男子的性侵害。另一方面,從行為人的主觀惡性來看，合法的婚姻關(guān)系本身就意味著妻子對性行為的一種承諾，作為丈夫的行為人基于這種承諾而與妻子發(fā)生性關(guān)系，主觀惡性明顯要小于其他未獲承諾的男子違背婦女意志的情形。對于這樣一種行為，根據(jù)刑法的謙抑性原則，完全沒有必要動用刑罰措施來予以懲罰。當(dāng)然，在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如基于協(xié)議分居期間或者離婚訴訟期間，雖然婚姻關(guān)系仍然存在，但是雙方已經(jīng)分居甚至訴訟離婚，這足以表明其明確推翻對之前結(jié)婚時對性行為的一種承諾。在這種情形中，丈夫違背妻子的意志,采用暴力手段,強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，行為人體現(xiàn)了更大的主觀惡性，對妻子貞操觀的破壞也更大,而且也難以為社會公眾所接受和容忍,故此時應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)奸罪來對待。

被告人白某峰與被害人姚某于 1994 年10月1日結(jié)婚，婚后夫妻感情不好,多次發(fā)生口角。姚某于 1995年2月27 日回娘家居住，并向白某峰提出離婚要求。經(jīng)村委會調(diào)解，雙方因退還彩禮數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)，未達(dá)成協(xié)議。1995年5月2日晚8時許，被告人到姚家找姚某索要彩禮，雙方約定，次日找中間人解決，后白某峰回家。晚9時許,白某峰再次到姚家。姚對白某峰說：“不是已經(jīng)說好了嗎，明天我找中間人解決嗎？”并邊說邊脫衣服上炕睡覺。白某峰見狀,亦脫衣服要住姚家。姚父說：“姚某，你回老白家去。”白某峰說：“不行，現(xiàn)在晚了?！贝藭r，姚某從被窩里坐起來,想穿衣服。白某峰將姚按倒,欲與其發(fā)生性關(guān)系。姚某不允，與白撕扯。白某峰騎在姚某身上,扒姚某的襯褲，姚某抓白某峰的頭發(fā)。白某峰拿起剪刀，將姚某的內(nèi)褲剪斷。姚某拿起剪刀想扎白某峰,被白某峰搶下扔掉,后強(qiáng)行與姚某發(fā)生了性關(guān)系。姚某與白某峰繼續(xù)廝打,薅住白某峰的頭發(fā)，將白某峰的背心撕破。白某峰將姚某捺倒,用褲帶將姚菜的手鄉(xiāng)住。村治保主任陳某接到姚父報案后，來到姚家，在窗外看見白某峰正趴在姚某身上,咳啾一聲。白某峰在屋內(nèi)聽見便喊：“我們兩口子正辦事呢！誰愿意看就進(jìn)屋來看”陳某進(jìn)屋說：“你們兩口子辦事快點(diǎn)，完了到村委會去。陳給姚某松綁后,回到村委會用廣播喊白某峰和姚某二人上村委會。此間，白某峰又第二次強(qiáng)行與姚某發(fā)生了性關(guān)系。

在本案中,被告人白某峰與姚某之間的婚姻關(guān)系是合法有效的，在案發(fā)前，雖然女方提出離婚，并經(jīng)過村里調(diào)解，但并沒有向人民法院或婚姻登記機(jī)關(guān)提出離婚,沒有進(jìn)人離婚訴訟程序,大妻之問相互對性生活的法律承諾仍然有效,因此白某峰的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。