一、如何理解襲警罪與妨害公務(wù)罪的關(guān)系？

本文贊成第5款是第1款的特別規(guī)定的結(jié)論，但問(wèn)題是特別規(guī)定的理由是什么？

特別關(guān)系的基本特征是，甲法條（刑罰法規(guī)）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區(qū)別。換言之，特別法條的適用以完全符合普通法條的構(gòu)成要件為前提。由于第5款的法定刑重于第1款的法定刑，

所以，襲警罪的成立首先必須以行為符合第1款的規(guī)定為前提。除此之外，第5款必須存在表明不法增加（更重）或者責(zé)任增加（更重）的要素。其一是行為對(duì)象僅限于人民警察，行為妨害的是警察職務(wù)；其二是行為手段僅限于暴力襲擊。這兩個(gè)特別特征依然符合第1款規(guī)定的構(gòu)成要件。但是，這只是形式上的兩個(gè)特別特征。如果從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，難以認(rèn)為第一個(gè)特別特征表明行為的不法增加。一方面，從法益保護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，由于我國(guó)警察職務(wù)的內(nèi)容較多，故難以一概認(rèn)為警察職務(wù)比其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為更為重要；而且在警察處理有關(guān)犯罪的事務(wù)時(shí)，第三者的妨害行為，即使沒(méi)有使用暴力、威脅手段,通常也可能成立更嚴(yán)重的犯罪。另一方面，從行為的對(duì)象來(lái)說(shuō)，不能認(rèn)為受到特殊訓(xùn)練的警察的身體反而更加需要刑法的保護(hù)。所以，只有認(rèn)為襲警罪中“暴力襲擊”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)高于第1款的暴力要求，因而對(duì)警察職務(wù)的阻礙程度更為嚴(yán)重時(shí)，才可以認(rèn)為行為人的不法程度重于第1款。

總之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《刑法》第277條的第5款與第1款是特別關(guān)系，即第5款是特別法條（第5款后段加重法定刑的適用，以行為同時(shí)符合第1款的規(guī)定與第5款的前段規(guī)定為前提）。

二、如何處理沒(méi)有阻礙執(zhí)行職務(wù)的暴力襲警行為？

倘若認(rèn)為《刑法》第277條第1款是普通條款，第5款是特別條款，襲警罪的成立就以符合第1款的規(guī)定為前提。但從法條表述來(lái)看，第5款并沒(méi)有像第1款那樣，明文要求“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)”。如果說(shuō)第1款的“阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”只是對(duì)行為時(shí)間與對(duì)象的要求，而不是對(duì)行為結(jié)果的要求，即第1款規(guī)定的是抽象危險(xiǎn)犯，那么，第5款與第1款只是文字表述上的差異。但在本文看來(lái)，事實(shí)上并非如此。

在規(guī)定了暴行罪、脅迫罪的德日刑法中，由于妨害公務(wù)罪的法定刑只是略高于暴行罪、脅迫罪，所以，只要針對(duì)公務(wù)員實(shí)施的暴力、脅迫具有妨害職務(wù)執(zhí)行的抽象危險(xiǎn)，就可以說(shuō)明妨害公務(wù)罪法定刑的合理性。即便如此，有力的觀(guān)點(diǎn)也要求暴力、脅迫達(dá)到足以妨害公務(wù)的程度，以免去對(duì)公務(wù)員特殊保護(hù)之嫌。而在我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定暴行罪、脅迫罪的情形下，如果將妨害公務(wù)罪理解為抽象危險(xiǎn)犯，無(wú)異于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的人身實(shí)行明顯高于一般人的特殊保護(hù)，似有不當(dāng)。只有將妨害公務(wù)罪理解為具體危險(xiǎn)犯，才能為妨害公務(wù)罪提供妥當(dāng)合理根據(jù)。

從第277條第1款的規(guī)定可以看出，“以暴力、威脅方法”是手段行為，“阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”是目的行為與結(jié)果?！皩?duì)依法執(zhí)行職務(wù)形成了“阻礙”，意味著給國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)設(shè)置了障礙，導(dǎo)致執(zhí)行職務(wù)更為困難，但不要求客觀(guān)上導(dǎo)致國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)不可能執(zhí)行。所以，在我國(guó)，妨害公務(wù)罪是具體危險(xiǎn)犯，而不是抽象危險(xiǎn)犯。

由于我國(guó)刑法第277條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪是具體危險(xiǎn)犯，所以，不能將第277條第1款的構(gòu)成要件理解為“在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對(duì)之實(shí)施暴力或者威脅”，而應(yīng)理解為通過(guò)使用暴力、威脅方法使得國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不能或者難以依法執(zhí)行職務(wù)。

所以，一方面，行為人所阻礙的只能是具體的職務(wù)行為，否則不可能產(chǎn)生妨害依法執(zhí)行職務(wù)的具體危險(xiǎn)。例如，在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員參加一般性會(huì)議的過(guò)程中，行為人對(duì)之實(shí)施暴力或者威脅的，不應(yīng)認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。另一方面，只有正在執(zhí)行職務(wù)的行為，以及準(zhǔn)備立即著手執(zhí)行職務(wù)的行為，才是妨害公務(wù)罪的阻礙對(duì)象。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果職務(wù)行為已經(jīng)執(zhí)行完畢或者國(guó)家工作人員正在中途休息時(shí)，行為人的暴力、威脅行為不可能成立妨害公務(wù)罪。例如，在工商管理人員調(diào)查個(gè)體商販?zhǔn)欠裾阡N(xiāo)售偽劣產(chǎn)品時(shí)，行為人對(duì)工商管理人員實(shí)施暴力，導(dǎo)致調(diào)查行為不能或者難以進(jìn)行的，成立妨害公務(wù)罪。但在工商管理人員做出處理決定后準(zhǔn)備返回單位時(shí)，行為人對(duì)工商管理人員實(shí)施暴力的，由于該公務(wù)已經(jīng)執(zhí)行，對(duì)行為人的行為不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪，只能按《治安管理處罰法》處罰。

由于我國(guó)刑法第277條第1款規(guī)定的是具體危險(xiǎn)犯，作為特別條款的第5款，其適用必須以符合普通條款為前提，而抽象危險(xiǎn)犯不可能符合具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件，所以，第5款的適用以阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)為前提。換言之，只要承認(rèn)第5款是第1款的特別條款，就必須增加不成文的構(gòu)成要件要素——“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)”。倘若行為人雖然對(duì)警察實(shí)施暴力，但并沒(méi)有阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，則不成立襲警罪，亦不成立妨害公務(wù)罪，只能給予治安處罰。

三、如何處理使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為？

可以肯定的是，使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，不可能符合《刑法》第277條第5款的規(guī)定。問(wèn)題是，對(duì)這種行為能否適用第277條第1款？換言之，能否認(rèn)為，第5款是將警察職務(wù)的保護(hù)完全從第1款中獨(dú)立出來(lái)，進(jìn)而認(rèn)為，只能對(duì)符合第5款規(guī)定的成立條件的行為以襲警罪論處；不符合第5款規(guī)定的行為，即使符合第1款的規(guī)定也不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪？

如果單純從字面含義與形式上的法條關(guān)系上看，也有可能認(rèn)為，刑法將第5款規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯，只要暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的警察，即使沒(méi)有阻礙警察執(zhí)行職務(wù)，也成立襲警罪，但對(duì)于以威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，則不以犯罪論?？紤]到警察都是經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練的人員，所執(zhí)行的一般是具有排除妨害能力的權(quán)力性公務(wù)，所以，對(duì)以威脅方法阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的行為不以妨害公務(wù)罪論處，也并非不可能。

但是，這樣解釋與立法精神不相符合。一方面，在《刑法修正案（九）》增加“襲警從重”規(guī)定之前，使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，沒(méi)有疑問(wèn)地構(gòu)成妨害公務(wù)罪；在《刑法修正案（九）》增加“襲警從重”規(guī)定之后，對(duì)暴力襲擊警察阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。在《刑法修正案（十一）》規(guī)定了襲警罪之后，沒(méi)有理由僅處罰暴力襲警行為，而不處罰使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為。換言之，《刑法修正案（十一）》只是提升了暴力襲警的法定刑，而并沒(méi)有提高使用威脅方法襲警的法定刑，也不意味著不處罰后者。

將使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為排除在妨害公務(wù)罪之外，與現(xiàn)實(shí)情況不相符合。雖然警察受過(guò)特別訓(xùn)練，但不意味著任何使用威脅方法的行為都不可能阻礙警察執(zhí)行職務(wù)。例如，數(shù)名行為人使用兇器威脅警察時(shí)，完全可能阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)，甚至可能造成實(shí)害。再如，行為人通過(guò)對(duì)物暴力對(duì)警察實(shí)施威脅的，也足以使警察不能依法執(zhí)行職務(wù)。既然如此，就沒(méi)有理由不處罰這種行為。

且不管是在大陸法系國(guó)家，還是在英美法系國(guó)家，以威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的，都成立犯罪。與其他國(guó)家相比，我國(guó)警察處理的事務(wù)更多，38既然如此，就沒(méi)有理由不處罰使用威脅方法阻礙警察執(zhí)行職務(wù)的行為。

綜上所述，由于《刑法》第227條第5款是第1款的特別條款，所以，暴力襲擊警察阻礙了警察職務(wù)的執(zhí)行，才成立襲警罪。以威脅方法阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)，不成立襲警罪，但可能成立妨害公務(wù)罪。不管是暴力襲擊還是威脅方法，都需要判斷客觀(guān)行為是否產(chǎn)生了妨害公務(wù)的具體危險(xiǎn)，而不能將針對(duì)警察職務(wù)的襲警罪與妨害公務(wù)罪視為抽象的危險(xiǎn)犯。由于襲警罪的特別條款規(guī)定的是加重構(gòu)成要件，所以需要判斷襲警行為是否符合加重的構(gòu)成要件。

四、如何認(rèn)定“暴力襲擊”人民警察？

“暴力襲擊”正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，是襲警罪的構(gòu)成要件要素，正是這一要素使襲警罪的不法程度重于妨害公務(wù)罪。問(wèn)題是，如何理解和認(rèn)定“暴力襲擊”？

眾所周知，日本刑法理論將暴力分為四類(lèi)：一是最廣義的暴力（暴行），包括不法行使有形力（物理力）的一切情形，其對(duì)象不僅可以是人，而且可以是物。據(jù)此，暴力分為對(duì)人暴力與對(duì)物暴力。二是廣義的暴力，是指不法對(duì)人行使有形力，但不要求直接對(duì)人的身體行使。即使是對(duì)物行使有形力，但因此對(duì)人的身體以強(qiáng)烈的物理影響時(shí)，也構(gòu)成暴力（間接暴行）。據(jù)此，廣義的暴力包括直接暴力與間接暴力。三是狹義的暴力，是指對(duì)人的身體不法行使有形力。四是最狹義的暴力，是指對(duì)人的身體行使有形力并達(dá)到足以壓制對(duì)方反抗的程度。

有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，間接暴力和對(duì)物暴力也能評(píng)價(jià)為暴力襲警。在本文看來(lái)，這種擴(kuò)大了襲警罪成立范圍的觀(guān)點(diǎn)，可能與我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定暴行罪卻規(guī)定“襲警從重”與襲警罪的立法不協(xié)調(diào)。其一，間接暴力雖然也是暴力，可以構(gòu)成妨害公務(wù)罪，但認(rèn)為暴力襲警也包括間接暴力，則難以說(shuō)明“襲警從重”以及襲警罪的法定刑重于妨害公務(wù)罪的根據(jù)何在。其二，對(duì)物暴力充其量只能形成對(duì)警察的脅迫，但《刑法》第277條第5款并不包括脅迫行為。將對(duì)物暴力解釋為暴力襲警，不僅難以說(shuō)明襲警罪的處罰根據(jù)，而且有違反罪刑法定原則之嫌。

如果認(rèn)為我國(guó)刑法第277條第1款規(guī)定的妨害公務(wù)罪中的暴力包括間接暴力，本文也持肯定態(tài)度。這是因?yàn)?，雖然我國(guó)的妨害公務(wù)罪是具體危險(xiǎn)犯，但并不意味著本罪的暴力僅限于狹義的暴力。一方面，與威脅相比，間接暴力也足以阻礙公務(wù)。另一方面，在我國(guó)，并非僅有間接暴力就當(dāng)然成立妨害公務(wù)罪，還需要具體判斷暴力行為是否阻礙了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)。所以，將間接暴力認(rèn)定為妨害公務(wù)罪中的暴力，不會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。

但是，襲警罪的暴力則不應(yīng)當(dāng)包括間接暴力，換言之，襲警罪中的暴力襲擊僅限于積極對(duì)警察的身體實(shí)施暴力（直接暴力），而且必須具有突然性。（1）如前所述，襲警罪的不法程度之所以重于妨礙公務(wù)罪，是因?yàn)椤氨┝σu擊”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)高于第1款的暴力要求，因而對(duì)警察職務(wù)的阻礙更為嚴(yán)重。既然如此，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)襲警罪中的暴力與妨害公務(wù)罪中的暴力作相同的解釋。認(rèn)為妨害公務(wù)罪中的暴力包括直接暴力與間接暴力，而襲警罪中的暴力僅限于直接暴力，才是完全協(xié)調(diào)的。（2）第277條第5款并非單純表述為“以暴力方法阻礙……”，而是使用了“暴力襲擊”的表述。根據(jù)通行的漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)u擊是指突然打擊，不具有突然性的對(duì)人暴力不能評(píng)價(jià)為“暴力襲擊”。所謂突然性對(duì)人暴力，是指在警察對(duì)行為人沒(méi)有防備的情形下，行為人直接對(duì)警察的人身實(shí)施暴力。（3）“暴力襲擊”只能表現(xiàn)為積極地攻擊警察的人身，而不包括消極抵抗。例如，多名警察為了拘留行為人，分別抓住行為人手腳將行為人抬上警車(chē)時(shí)，行為人為了掙脫而甩手蹬腳。即使對(duì)警察的身體形成了直接暴力，也不能將這種單純的消極“抵抗”認(rèn)定為襲警罪。

綜上所述，行為人對(duì)依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察實(shí)施間接暴力的，即使對(duì)物暴力或?qū)Φ谌说谋┝?duì)警察產(chǎn)生了影響力，但沒(méi)有直接作用于警察的身體的，不能評(píng)價(jià)為暴力襲擊，僅成立妨害公務(wù)罪（以阻礙職務(wù)的執(zhí)行為前提），而不成立襲警罪。如果行為人對(duì)警察實(shí)施直接暴力，但不具有突然性的，也只成立妨害公務(wù)罪。此外，對(duì)警察行為的單純抵抗不屬于“暴力襲警”，不成立襲警罪，也不成立妨害公務(wù)罪。