去年10月起全國開展“斷卡”行動，大量案件進(jìn)入刑事程序，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪正成為活躍罪名。如東南沿海某基層檢察院，自2020年10月至2021年2月共受理移送審查起訴幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件96件118人，人數(shù)占同期受理案件總?cè)藬?shù)的8.5%。檢察官在辦案中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律適用方面存在以下幾個問題。

一是適用依據(jù)存有內(nèi)在干擾?！缎谭ㄐ拚福ň牛贰ⅰ皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及最高法刑三庭、最高檢第四檢察廳和公安部刑偵局出臺的《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動有關(guān)問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》），共同構(gòu)成當(dāng)前辦理幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件的指導(dǎo)框架?！督忉尅返谑l列舉了為三個以上對象提供幫助的，支付結(jié)算金額二十萬元以上的，違法所得一萬元以上的等構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的具體情形?！稌h紀(jì)要》第五條列舉了三類客觀行為按符合《解釋》第十二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”處理，即向三個以上的個人（團(tuán)伙）出租、出售的，卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的，或者造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的。但是，《會議紀(jì)要》列舉的三類行為是修正替代的獨(dú)立構(gòu)罪要件，還是作為《解釋》的補(bǔ)充條款，語焉不詳。二者不僅金額起點(diǎn)不同，限定詞也各異，致使二者的關(guān)系、位次成疑，導(dǎo)致適用困擾。

二是犯罪金額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不明確。支付結(jié)算金額是當(dāng)前幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪量刑的主要適用標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)務(wù)中關(guān)于支付結(jié)算金額的計(jì)算，主要有兩種做法，其中較為主流的是以有明確被害人報(bào)案的結(jié)算金額進(jìn)行認(rèn)定。但由于大量被害人未報(bào)案或未能查實(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)可能造成多數(shù)罪行無法計(jì)入的后果。另一種做法則是以該卡被作為上游犯罪支付結(jié)算工具的全部卡內(nèi)流水進(jìn)行認(rèn)定。而上游犯罪的涉案資金均是在大額資金轉(zhuǎn)入之后又迅速轉(zhuǎn)出，如將卡內(nèi)流入、流出資金重復(fù)計(jì)算，必然造成金額虛高，進(jìn)而可能導(dǎo)致刑事責(zé)任不當(dāng)加重。

三是主觀明知證明難。明知他人將銀行卡用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動才能構(gòu)成本罪，即主觀方面明知且明知的內(nèi)容限于上游犯罪系信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，對此存在較大的舉證困難。一是行為人在賣卡之初是否具有主觀明知故意，在被抓獲后已經(jīng)難以追溯，往往只能通過其本人的口供予以證實(shí)，主觀證據(jù)及其所支撐的證據(jù)鏈條較之于其他類型案件更加薄弱。二是根據(jù)現(xiàn)有案件，犯罪嫌疑人承認(rèn)知道買卡的上家可能將銀行卡用于違法犯罪活動，但多數(shù)辯稱是否將卡用于實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪并不明知。

四是卡內(nèi)資金部分交織不清。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪嫌疑人，若脫離了對卡的掌控、使用，卡內(nèi)資金容易被確定為上游犯罪的流水，但實(shí)踐中另有部分行為人在售卡前已將該卡與本人電子賬戶綁定，在售卡后仍然利用該卡進(jìn)行一些正當(dāng)?shù)慕Y(jié)算行為，出現(xiàn)犯罪資金與個人正當(dāng)使用資金相互交織的情況，甚至有個別人員通過此法轉(zhuǎn)移部分上游犯罪資金，造成計(jì)算和區(qū)分涉案流水的額外困惑。

五是條文競合情形下的輕重失衡。刑法明文規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪競合時擇重罪定罪處罰，問題在于，本罪屬于輕罪，法定刑不僅比詐騙罪等共犯處罰明顯輕，還寬松于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，若以構(gòu)罪起點(diǎn)低、刑罰重的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等罪處罰，既可能架空幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用，還會直接加重被告人的刑事責(zé)任。

對于上述問題，筆者認(rèn)為可從以下途徑探索解決。

一要嚴(yán)格把握主觀明知。對于犯罪嫌疑人賣卡時的主觀心態(tài)，應(yīng)當(dāng)從其主動供述與客觀實(shí)施的行為兩方面共同分析。對于犯罪嫌疑人向多人售卡、多次售卡、銀行卡被凍結(jié)后仍售卡、曾因類似行為被處理后又售卡的，可結(jié)合社會常理，認(rèn)定其具有主觀明知的故意，有相反證據(jù)的除外；可參照洗錢犯罪司法解釋等其他規(guī)定輔助認(rèn)定，對沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的，沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場手續(xù)費(fèi)的，可以認(rèn)定犯罪嫌疑人明知系犯罪所得及其收益。引入到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件，行為人在賣卡后仍利用非法途徑幫助支付結(jié)算卡內(nèi)資金的，或因賣卡獲取高額報(bào)酬的情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其主觀明知，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外；落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，堅(jiān)持突出重點(diǎn)和精準(zhǔn)打擊，重點(diǎn)打擊專門從事非法收購、販賣“兩卡”的犯罪團(tuán)伙以及內(nèi)外勾結(jié)的電信、銀行等從業(yè)人員。對于犯罪嫌疑人僅單次向單人出售一張銀行卡，且并未獲取高額報(bào)酬的情形，應(yīng)當(dāng)審慎、謙抑處理。

二是明確卡內(nèi)資金區(qū)分及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于資金的區(qū)分，根據(jù)此類銀行卡流入金額大、流入流出快、匯款人多且分布在全國各地的特點(diǎn)，辦案中應(yīng)準(zhǔn)確把握實(shí)際涉案流水的起算時間及累計(jì)金額，對于有爭議部分應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于犯罪嫌疑人的原則而予以扣除。如出現(xiàn)犯罪嫌疑人已因賣卡行為受到刑事處罰，又因有新的被害人報(bào)案，導(dǎo)致支付結(jié)算金額提高而影響量刑的，檢察機(jī)關(guān)可以依法以“出現(xiàn)新的事實(shí)和理由”為由提出抗訴，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。關(guān)于支付結(jié)算金額的范圍與計(jì)算，根據(jù)證據(jù)裁判原則，支付結(jié)算金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已被查實(shí)的被害人（或違法行為人）劃轉(zhuǎn)至卡內(nèi)的資金，所謂被查實(shí)，則應(yīng)結(jié)合被害人報(bào)案筆錄、資金流入和流出情況認(rèn)定，并組成完整的證據(jù)鏈。

三要厘清適用方面的沖突。《會議紀(jì)要》主要針對的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案件中涉“兩卡”的案件，其適用范圍比《解釋》更小，層級、效力比《解釋》更低，應(yīng)視作對《解釋》未明確的問題之細(xì)化?！督忉尅放c《會議紀(jì)要》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的表述存在差異，如《解釋》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定“支付結(jié)算金額二十萬元以上的”，《會議紀(jì)要》第五條第二類客觀行為表述為“卡內(nèi)流水金額超過三十萬元的”，亟須進(jìn)一步厘清二者的獨(dú)立性、替代性問題。筆者認(rèn)為，《會議紀(jì)要》需要對照套用《解釋》如“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”才能適用。至于《解釋》采用“支付結(jié)算金額”、《會議紀(jì)要》則稱“卡內(nèi)流水金額”，其間的區(qū)別及用意，值得進(jìn)一步探究。