【案情簡介】     

截至2017年4月李某非法吸收公眾存款2.3億元，其中3000萬元用于購買工業(yè)用地使用權并建設辦公用房，建成之后以此與某商業(yè)銀行簽訂借款合同，約定以土地和房屋進行抵押擔保。辦理抵押登記時對于土地進行了抵押登記，但對辦公房屋沒有辦理抵押登記。2019年4月李某非法吸收公眾存款案發(fā)，公安機關查封了以非法所得存款購置的該土地和房屋。2000年3月李某被以非法吸收公眾存款罪判處有期徒刑5年，追繳的違法所得退賠被害人。銀行得知這一情形之后即向人民法院起訴借款糾紛，訴請李某承擔支付本金、利息、違約金和債權實現(xiàn)費用共計2100萬元，法院對此受理之后發(fā)現(xiàn)李某已被刑事判決而駁回起訴。

【處理結果】         

律師接受委托后，認為應當參與刑事涉案財產(chǎn)執(zhí)行分配，并據(jù)此提出優(yōu)先受償執(zhí)行財產(chǎn)的意見，該意見被執(zhí)行法院采納。

【律師解讀】     

對于此類案件，律師應當注重收集刑事案件的訴訟資料、借款合同簽訂和履行的全部資料，查閱有關法律法規(guī)，依法提出在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行中參與財產(chǎn)分配的方案，并論證闡述參與財產(chǎn)分配范圍的根據(jù)和理由以排除可能發(fā)生的異議和障礙。

該案后來的辦理過程中陸續(xù)發(fā)生了其他債權人和刑事被害人提出的執(zhí)行異議、復議、執(zhí)行異議之訴等，均被代理律師提出有理有據(jù)的法律意見予以排除，最終幫助銀行全部實現(xiàn)了登記房屋和未登記土地拍賣所得的優(yōu)先受償權。本案涉及的有關法律問題，包括以下幾個方面：

一、抵押的房屋和土地不應予以追繳

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》之五“關于涉案財物的追繳和處置問題”第二款規(guī)定“將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人，有下列情形之一的，應當依法追繳：(一)他人明知是上述資金及財物而收取的；(二)他人無償取得上述資金及財物的；(三)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；(四)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的；(五)其他依法應當追繳的情形”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定了“……應予追繳”的四種情形，同時本條規(guī)定“第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理”。本案非法集資轉換的不動產(chǎn)向銀行進行抵押借款的行為不屬于規(guī)定中的應予追繳的情形，不動產(chǎn)權利負擔的設置以銀行支付貸款為合理對價，銀行對于抵押權利的享有屬于善意，依法不應追繳。

二、未辦抵押登記的房屋是否屬于抵押財產(chǎn)

民法典明確規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”；而在2016年《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第六十五條第二款又清晰強調(diào)：“以建設用地使用權、海域使用權抵押的，該土地、海域上的建筑物、構筑物一并抵押；以建筑物、構筑物抵押的，該建筑物、構筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權、海域使用權一并抵押”；另有2019年《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條進一步重申：“房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉讓、抵押”。這些規(guī)定體現(xiàn)在執(zhí)行程序中，2004年《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第二十三條相應表明：“查封地上建筑物的效力及于該地上建筑物使用范圍內(nèi)的土地使用權，查封土地使用權的效力及于地上建筑物……”。由此可見，無論是否對于房屋和土地是否同時進行抵押登記，法律始終堅持“房地一體”規(guī)則，視同“一并抵押”。據(jù)此，本案土地抵押登記效力及于地上房屋，銀行對于未作抵押登記的房屋一并享有優(yōu)先受償權。

三、銀行對于執(zhí)行所得享有優(yōu)先權

《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十三條在規(guī)定“被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產(chǎn)”的同時，又同時規(guī)定“債權人對執(zhí)行標的依法享有優(yōu)先受償權，其主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應當在前款第（一）項?guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持”。據(jù)此，銀行對于本案抵押的不動產(chǎn)包括辦理抵押登記的土地和未辦理抵押登記的辦公用房均享有優(yōu)先受償權，法院執(zhí)行所得應當向銀行優(yōu)先償付。

四、銀行對于抵押債權不必提起民事訴訟

根據(jù)以上有關法律規(guī)定，銀行不必另行提起民事訴訟即可實現(xiàn)其抵押債權。銀行如果提起民事訴訟，其所訴事實與刑事案件認定和刑事判決羈束的事實屬于“同一事實”，法院予以駁回是正確的。刑事案件立案之前針對這一事實的民事訴訟已經(jīng)判決尚未執(zhí)行的，執(zhí)行民事和刑事判決的結果是完全相同的；刑事案件立案之前針對這一事實的民事訴訟已經(jīng)判決執(zhí)行完畢的，不存在撤銷判決回轉執(zhí)行的問題。