淺議保證金賬戶質(zhì)押的法律風(fēng)險

[內(nèi)容提要]：銀行辦理信貸業(yè)務(wù)時采取保證金賬戶質(zhì)押是一類在實踐中被廣泛運用的擔(dān)保方式。但是，嚴(yán)格上說,銀行賬戶質(zhì)押并非合格的擔(dān)保方式,不能產(chǎn)生物權(quán)效力，因此，保證金賬戶質(zhì)押的法律效力在實踐中存在著很大的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)引起足夠注意。

 [關(guān)鍵詞]賬戶、質(zhì)押、公示

淮北分行外聘法律顧問：安徽北方之光律師事務(wù)所  張 杰  律師

通常，在我行開展的一些業(yè)務(wù)中，為擔(dān)保銀行債權(quán)的安全，我行作為債權(quán)人會要求債務(wù)人在銀行開立一個專用賬戶，繳存一定的保證金存款，并限制債務(wù)人自由使用保證金賬戶內(nèi)的資金。當(dāng)債務(wù)人經(jīng)營上出現(xiàn)問題而無法償還或無法全部償還我行債務(wù)時，我行可根據(jù)雙方合同約定直接扣劃相關(guān)保證金以清償債務(wù)或抵消部分債務(wù)。對于保證金質(zhì)押這種擔(dān)保方式，需要我行關(guān)注的重點問題在于：我行對于保證金賬戶內(nèi)的資金是否具有優(yōu)先受償權(quán)？保證金賬戶質(zhì)押是否具有對抗第三方的效力（包括對抗執(zhí)法機關(guān)的凍結(jié)和扣劃的權(quán)力）？在日常經(jīng)營活動中，我行應(yīng)如何規(guī)避和防范保證金賬戶質(zhì)押所隱藏的法律風(fēng)險？本文結(jié)合《物權(quán)法》《擔(dān)保法》的一般性規(guī)定和個別特殊法律法規(guī)的規(guī)定就保證金賬戶的法律風(fēng)險進行解析。

一、現(xiàn)有法律法規(guī)不完善、不明確的法律風(fēng)險及業(yè)務(wù)實踐操作中存在的法律風(fēng)險分析

（一）現(xiàn)有的與保證金相關(guān)的法律法規(guī)主要有最高人民法院、中國人民銀行2000年9月4日發(fā)布的《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》中的規(guī)定：“人民法院依法可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。如果金融機構(gòu)已對匯票承兌或者已對外付款，根據(jù)金融機構(gòu)的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)解除對銀行承兌匯票保證金相應(yīng)部分的凍結(jié)措施?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)其動產(chǎn)質(zhì)押部分的規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償”。實際上明確了保證金擔(dān)保是一種特殊的動產(chǎn)質(zhì)押。但該《解釋》要求保證金特定化并移交債權(quán)人占有后，債權(quán)人方能優(yōu)先受償。但對如何將保證金特定化,該《解釋》沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致在適用時常常出現(xiàn)法官、當(dāng)事人認(rèn)識不一的現(xiàn)象，從而使得保證金擔(dān)保存在一定的法律風(fēng)險。

（二）業(yè)務(wù)操作實踐中存在的法律風(fēng)險

1.以結(jié)算帳戶或一般存款帳戶中的資金作為保證金或者以結(jié)算帳戶一般存款帳戶下設(shè)立的保證金子帳戶上的資金作為保證金，出質(zhì)人仍可使用該帳戶辦理結(jié)算和存取款；或質(zhì)押人在開立保證金賬戶時沒有任何款項，是個空戶，隨著個人住房貸款的發(fā)放或多筆業(yè)務(wù)的開展，按一定比例陸續(xù)存入保證金賬戶；或者在按揭貸款業(yè)務(wù)中由開發(fā)商繳存保證金到一定金額時，允許其在額度之外自由使用，或者當(dāng)正式辦妥一筆房屋抵押時釋放對應(yīng)的這筆保證金，另外還存在擔(dān)保期間內(nèi)一筆債務(wù)逾期，由銀行直接從該保證金賬戶劃款實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的情況，這些做法的風(fēng)險是使資產(chǎn)處于浮動狀態(tài)而喪失“特定化”的要求而不能產(chǎn)生有效的擔(dān)保效力，極有可能被判無效和喪失優(yōu)先受償權(quán)。

2.未與出質(zhì)人簽定保證金質(zhì)押的書面協(xié)議，約定質(zhì)押擔(dān)保的范圍，僅開立保證金專戶。這種操作方式的風(fēng)險是沒有明確保證金質(zhì)押和主合同債權(quán)的對應(yīng)關(guān)系，法院有可能以該保證金擔(dān)保的債權(quán)不具體明確、擔(dān)保范圍、債權(quán)人和出質(zhì)人的權(quán)利義務(wù)不確定而判定該擔(dān)保無效，從而使我行喪失對該保證金的優(yōu)先受償權(quán)。

3.按揭貸款業(yè)務(wù)中開發(fā)商提供保證金擔(dān)保未經(jīng)公司股東會同意。根據(jù)公司法和擔(dān)保法的規(guī)定，董事、經(jīng)理或僅經(jīng)董事會決議同意，為公司股東和其他個人債務(wù)提供擔(dān)保屬無效擔(dān)保。

二、保證金質(zhì)押效力的一般性解析

銀行業(yè)務(wù)中所謂的“保證金賬戶質(zhì)押”，其實就是保證金質(zhì)押的一種行業(yè)慣稱。嚴(yán)格來說，“賬戶”是一個會計上的概念，是根據(jù)會計科目設(shè)置的，具有一定的格式和結(jié)構(gòu)，用于分類反映會計要素增減變化情況及其結(jié)果的載體。賬戶作為一種載體，本身是沒有任何價值的，也不能產(chǎn)生任何法律意義。保證金賬戶的實際價值在于該賬戶內(nèi)的資金是具有擔(dān)保法律效力，因此保證金賬戶質(zhì)押的標(biāo)的實際上是該賬戶內(nèi)的資金。

一般認(rèn)為，金錢屬于特殊的動產(chǎn)，金錢質(zhì)押的合法性依據(jù)來源于2000年9月29日通過的《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，在該司法解釋中沒有與《物權(quán)法》相抵觸的情況下，筆者認(rèn)為仍然可以適用。依據(jù)該司法解釋，金錢可以用來質(zhì)押，保證金是金錢質(zhì)押的一種表現(xiàn)形式，但必須以特戶、封金、保證金的形式將特定的金錢作為質(zhì)押標(biāo)的存放在擔(dān)保合同約定的賬戶內(nèi)，以滿足特定化的要求，在轉(zhuǎn)移至債權(quán)人占有或控制后質(zhì)權(quán)才可設(shè)立。在債務(wù)人不能清償債務(wù)時，債權(quán)人可以依法行使質(zhì)權(quán)并對該筆特定的金錢享有優(yōu)先受償權(quán)。在上述質(zhì)權(quán)依法設(shè)立后，債權(quán)人/質(zhì)權(quán)人可以對抗其他債權(quán)人。因此保證金質(zhì)押的有效設(shè)立必須滿足質(zhì)權(quán)設(shè)立的兩個基本條件：一是特定化，二是轉(zhuǎn)移于質(zhì)權(quán)人占有。但如何理解司法解釋中規(guī)定的這兩個條件存在著較大的爭議；爭議的存在源于法律規(guī)定的模糊，而法律規(guī)定的模糊就是法律風(fēng)險存在的導(dǎo)因。

首先，如何理解“特定化”？按照通常理解，金錢屬于種類物，將種類物予以特定化，就是給某些物品做特殊的記號，使其得以區(qū)別于其他種類物。按照司法解釋，特戶（特定化的賬戶）、封金、保證金等是將金錢“特定化”的形式。但在銀行實務(wù)中，由于法律對用于存放質(zhì)押金錢的賬戶性質(zhì)沒有予以明確界定，故在特定化問題上存在著各種觀點，這些觀點在司法實踐中會成為賬戶質(zhì)押方式的質(zhì)疑理由。從保證金賬戶的法律風(fēng)險認(rèn)知和防控的角度上，應(yīng)該引起關(guān)注。筆者認(rèn)為，從確定賬戶質(zhì)押應(yīng)當(dāng)可以產(chǎn)生對抗第三方的法律效力的角度，保證金賬戶應(yīng)當(dāng)視為特戶的一種形式，這樣就可以解決銀行業(yè)務(wù)操作中大量存在的保證金賬戶質(zhì)押的法律困境。

其次，如何才算是轉(zhuǎn)移占有呢？在法律上，金錢作為一種特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有權(quán)?？蛻魧㈠X存入銀行，即將該款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行可以自由使用，如發(fā)放貸款等。但在動產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系中，質(zhì)押物僅轉(zhuǎn)移占有而不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，否則質(zhì)押不能成立。從目前保證金賬戶的性質(zhì)分析，根據(jù)質(zhì)押協(xié)議（保證金擔(dān)保協(xié)議），該賬戶內(nèi)的資金被限制使用，客戶沒有獨立的支配權(quán)，銀行亦沒有自由使用的權(quán)利，只有在約定的特殊情形發(fā)生時如銀行到期債權(quán)未受清償、債務(wù)人違約等情況下才能動用，且只能被質(zhì)權(quán)人處分。因此，有某全國政協(xié)委員提議“對于將保證金特定化后移交債權(quán)人占有的方式，有關(guān)款項一旦進入在債權(quán)人銀行處開立的保證金賬戶，即視為移交債權(quán)人占有，且債權(quán)人和債務(wù)人在合同中對此有明確約定，未經(jīng)質(zhì)權(quán)人允許，出質(zhì)人不得隨意轉(zhuǎn)出或支配。但可允許保證金賬戶資金的后續(xù)不斷存入及轉(zhuǎn)出，進入保證金賬戶的資金即自然特定化為保證金，而保證金經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意轉(zhuǎn)出的，自然喪失擔(dān)保效力。” 筆者認(rèn)同這種觀點，一方面可以確認(rèn)質(zhì)押設(shè)立的事實，另一方面也可以依照自愿原則變更質(zhì)押條件，有利于提高資金的合理配置。

再次，筆者認(rèn)為，具體到質(zhì)押人向債權(quán)銀行提供保證金質(zhì)押而言，質(zhì)押人將其金錢存入約定的保證金賬戶后，根據(jù)質(zhì)押合同的約定該保證金賬戶內(nèi)的款項僅用于保證項下的支付，不得作為日常結(jié)算賬戶使用，不得支取現(xiàn)金，質(zhì)押人無法自由支配該賬戶及賬戶內(nèi)資金，僅作為特定債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)銀行實際上亦控制了該賬戶的使用。這應(yīng)當(dāng)是滿足了保證金質(zhì)押關(guān)于“特定化”及“移交占有”的要求。但是，實踐中，由于保證金賬戶內(nèi)的資金經(jīng)常有進有出，金錢數(shù)額一直處于浮動變化的狀態(tài)，難以滿足擔(dān)保法司法解釋第85條對于質(zhì)押標(biāo)的特定化的要求。筆者認(rèn)為此類保證金形式（包括但不限于開發(fā)商按揭保證金、履約保證金等）的質(zhì)押效力具有不確定性，難以對抗法院的凍結(jié)、扣劃措施。

由于法律沒有明確界定，上述這些問題和觀點沒有確定的答案。在訟爭發(fā)生后，銀行當(dāng)然會根據(jù)需要采納對其有利的觀點；但在法律風(fēng)險防控階段，銀行更應(yīng)該注意一些不利的觀點。這些問題的存在，說明保證金質(zhì)押并非絕對安全可靠的擔(dān)保方式，這種擔(dān)保方式的法律風(fēng)險是存在的，這就要求銀行在業(yè)務(wù)操作過程中實質(zhì)上要注意考察客戶的資信情況，做好貸后的跟蹤工作，不能過分迷信和依賴保證金質(zhì)押的擔(dān)保功能。

三、銀行保證金質(zhì)押的風(fēng)險防范措施建議

根據(jù)前文的分析，對于保證金質(zhì)押擔(dān)保的具體操作，我國現(xiàn)行的法律還存在不少空白之處，立法的不完善賦予了司法者更多的自由裁量權(quán)，客觀上也給實務(wù)中認(rèn)定保證金的物權(quán)擔(dān)保性質(zhì)帶來了許多不確定性。為有效防范保證金質(zhì)押法律風(fēng)險，建議在選擇保證金擔(dān)保方式時進行如下規(guī)范：

(一)在辦理每筆保證金質(zhì)押業(yè)務(wù)時，建議規(guī)范《保證金質(zhì)押合同》格式文本簽訂質(zhì)押協(xié)議的流程，對保證金質(zhì)押有關(guān)事項作出全面詳盡的約定，以切實保障保證金的優(yōu)先受償權(quán)。

(二)保證金專戶資金在擔(dān)保期間必須確定，原則上不能進出，不能浮動，以滿足《解釋》對保證金質(zhì)押特定化的要求。

(三)開立保證金專戶，力求一筆債權(quán)對應(yīng)一個保證金專戶, 保證金專戶的設(shè)立必須規(guī)范。鑒于個人住房貸款等交易業(yè)務(wù)筆數(shù)多、金額小，每筆債權(quán)都開立一個保證金專戶不現(xiàn)實也難以管理，因此，可以考慮開立一個總的保證金賬戶，通過具體的每一筆業(yè)務(wù)的《保證金質(zhì)押合同》來對應(yīng)每一筆個人住房貸款債權(quán)等業(yè)務(wù)。

(四)公司為股東或個人債務(wù)擔(dān)保的保證金質(zhì)押必須嚴(yán)格按照要求，取得股東會批準(zhǔn)。

(五)對于出質(zhì)人和債務(wù)人為同一人的情況下，可按照合同約定從保證金帳戶上直接劃收保證金并用于清償所欠債務(wù)本息；對于出質(zhì)人為第三人的，雖我行合同約定可以直接從保證金賬戶上扣收,但在保證金帳戶上劃收本息時應(yīng)謹(jǐn)慎，應(yīng)在劃收后及時書面通知出質(zhì)人。

(六)保證金應(yīng)?？顚Ｓ?，不能允許出質(zhì)人用于其他用途。以金錢這種特殊動產(chǎn)為標(biāo)的物成立質(zhì)押法律關(guān)系，必須要符合“特定化”的構(gòu)成要件。因此簽訂質(zhì)押合同后，合同中約定的保證金賬戶一般不能供出質(zhì)人自由使用，即資金在賬戶出質(zhì)后應(yīng)當(dāng)“凍結(jié)”，不能浮動。即使在所擔(dān)保的主債權(quán)金額減少時，一般也不應(yīng)同意出質(zhì)人使用賬戶內(nèi)相應(yīng)比例的保證金，即隨貸款余額的減少而減少。該賬戶內(nèi)的資金的使用僅限于銀行依照質(zhì)押合同的約定用于扣收逾期貸款。

(七)加強保證金賬戶及合同的管理工作，嚴(yán)格按照保證金質(zhì)押協(xié)議，規(guī)范存入和支取保證金。在簽定質(zhì)押合同后，應(yīng)及時歸檔并由專人管理，遇有權(quán)機關(guān)要求凍結(jié)或劃扣的，應(yīng)告知該賬戶的性質(zhì)，并及時提交主債權(quán)合同、質(zhì)押合同和所擔(dān)保的貸款余額，提請法院保護銀行的優(yōu)先受償權(quán)。有權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在銀行行使質(zhì)押權(quán)并扣收保證金后仍有余額的情況下，方可進行扣劃。同時銀行可以建議法院繼續(xù)查找和執(zhí)行公司的其他財產(chǎn)。

(八)善于利用其他質(zhì)押形式。對于浮動類的保證金質(zhì)押，由于在法律上具有不確定性以及操作中的復(fù)雜性，筆者建議針對多筆借款合同提供的保證金質(zhì)押擔(dān)保的同一擔(dān)保人，可以將相關(guān)對應(yīng)的單筆保證金轉(zhuǎn)換為存單并將其質(zhì)押?！稉?dān)保法》和《物權(quán)法》對于存單質(zhì)押的法律效力規(guī)定比較明確，操作比較簡單，在質(zhì)押情形消除或?qū)?yīng)的主債權(quán)履行完畢的情況下，銀行可以將對應(yīng)的存單解除質(zhì)押；在發(fā)生可以行使質(zhì)權(quán)的情況時，銀行可以按照合同支取相應(yīng)存單項下的款項以清償逾期債權(quán)。當(dāng)然銀行也可以同擔(dān)保方簽訂最高額質(zhì)押合同，把所有的相關(guān)存單都質(zhì)押在該合同項下，一旦發(fā)生可以行使質(zhì)權(quán)的情形，銀行可以依約將所有質(zhì)押存單變現(xiàn)以清償債權(quán)。通過這種方式，既可以保證債權(quán)的安全又可以對抗有權(quán)機關(guān)的凍結(jié)和劃扣。