孫明嬋律師

主播與xxx機構(gòu)之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系問題分析

作者：眾禾團(tuán)隊  黎庶天實習(xí)律師

按語：近年來，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展十分迅速，網(wǎng)絡(luò)主播作為一種新型職業(yè)可謂正在經(jīng)歷“野蠻生長”，然而，伴隨著各大主播茶余飯后給我們帶來的娛樂消遣，主播相關(guān)的法律問題也在近年來大有上升的趨勢，本文將就網(wǎng)絡(luò)主播與xxx機構(gòu)間是否構(gòu)成勞動關(guān)系問題進(jìn)行淺析。

一、法條依據(jù)

在實踐中主播與xxx機構(gòu)之間簽署的協(xié)議名稱種類繁多，包括合作協(xié)議、帶貨協(xié)議、藝人服務(wù)合同等，法院在認(rèn)定勞動關(guān)系時法條依據(jù)如下：

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一) 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二) 用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三) 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/span>

第2條規(guī)定：“ 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一) 工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二) 用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三) 勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四) 考勤記錄；(五) 其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！?/span>

根據(jù)以上法條，在合同約定不明晰的情況下，判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系主要可總結(jié)為：1，勞動者人格上是否依附于用人單位，即勞動者是否要嚴(yán)格遵守用人單位的規(guī)章制度；2，勞動者經(jīng)濟(jì)上是否依附于用人單位；3，勞動者的勞動和用人單位的業(yè)務(wù)是否具有高度的相關(guān)性。

二、實踐案例

全國各地法院在最終認(rèn)定是否構(gòu)成勞動關(guān)系上結(jié)論不同，具體如下：

最高人民法院2020年第10期公報案例，（2019）渝01民終1910號案件中，李某霞于2017年11月2日進(jìn)入xx公司工作，工作崗位為平臺主播。雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，但是簽訂了《藝人獨家合作協(xié)議》，在其中約定了xx公司對李某霞進(jìn)行包裝、培訓(xùn)并進(jìn)行管理、支付報酬、保底工資等，李某霞保證全面服從xx公司安排等內(nèi)容。協(xié)議約定，李某霞在xx公司指派直播平臺總和每月直播有效天數(shù)不低于25天且總有效時長不低于150小時，每天直播時長6小時為一個有效天，每次直播1個小時為有效時長，滿足有效天和有效時長前提下，xx公司每月支付李某霞2000元保底工資，不滿足時長當(dāng)月保底取消，只有提成，如違反平臺相關(guān)條例取消當(dāng)月保底及獎勵等。

該案法院認(rèn)為雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系，首先，從管理方式上看，被上訴人xx公司沒有對上訴人李某霞進(jìn)行勞動管理。雖然李某霞通過xx公司在第三方直播平臺上注冊并從事網(wǎng)絡(luò)直播活動，但李某霞的直播地點、直播內(nèi)容、直播時長、直播時間段并不固定，李某霞亦無需遵守xx公司的各項勞動規(guī)章制度。盡管雙方合作協(xié)議對李某霞的月直播天數(shù)及直播時長作出了約定，且xx公司可能就直播間衛(wèi)生、休息時間就餐地點、工作牌遺失損毀等問題對李某霞進(jìn)行處罰，但這些均應(yīng)理解為李某霞基于雙方直播合作關(guān)系應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)以及應(yīng)當(dāng)遵守的行業(yè)管理規(guī)定，并非xx公司對李某霞實施了勞動法意義上的管理行為。

其次，從收入分配上看，被上訴人xx公司沒有向上訴人李某霞支付勞動報酬。李某霞的直播收入雖由xx公司支付，但主要是李某霞通過網(wǎng)絡(luò)直播吸引粉絲獲得打賞所得，xx公司僅是按照其與直播平臺和李某霞之間的約定比例進(jìn)行收益分配，xx公司無法掌控和決定李某霞的收入金額，雙方在合作協(xié)議中約定的保底收入應(yīng)屬于xx公司給予直播合作伙伴的保障和激勵費用，并非李某霞收入的主要來源，故xx公司基于合作協(xié)議向李某霞支付的直播收入不是用人單位向勞動者支付的勞動報酬。

再次，從工作內(nèi)容上看，上訴人李某霞從事的網(wǎng)絡(luò)直播活動并非被上訴人xx公司業(yè)務(wù)的組成部分。李某霞從事網(wǎng)絡(luò)直播的平臺由第三方所有和提供，網(wǎng)絡(luò)直播本身不屬于xx公司的經(jīng)營范圍，xx公司的經(jīng)營范圍僅包括直播策劃服務(wù)，并不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目等內(nèi)容，雖然雙方合作協(xié)議約定xx公司享有李某霞直播作品的著作權(quán)，但不能據(jù)此推論李某霞從事直播活動系履行職務(wù)行為，故李某霞從事的網(wǎng)絡(luò)直播活動不是xx公司業(yè)務(wù)的組成部分。

因此，雙方之間不符合勞動關(guān)系的法律特征。

（2021）蘇03民終6315號案件（江蘇省高級人民法院發(fā)布2021年度勞動人事爭議十大典型案例之一），2020年7月，某文化公司與田某簽訂藝人獨家經(jīng)紀(jì)合約，約定雙方合作范圍包括但不限于網(wǎng)絡(luò)演藝、線下演藝、商務(wù)經(jīng)紀(jì)、明星周邊及其他出版物、法律事務(wù)等與演藝事業(yè)相關(guān)的所有活動。雙方基于合作產(chǎn)生收益，不謀求建立勞動關(guān)系，文化公司向田某支付藝人簽約費8萬元。如田某因個人原因長期無法配合文化公司安排的直播或其他活動，需要提前30天提出書面停播申請。因個人身體問題導(dǎo)致無法直播需提供相關(guān)病歷，病假期間的損失雙方共同承擔(dān)。田某每月直播時長未達(dá)到最低規(guī)定的，文化公司有權(quán)暫扣分成，雙方收益結(jié)算周期為平臺結(jié)算到賬后10個工作日內(nèi)。2020年9月，田某不再履行合同。某文化公司訴至法院，要求返還簽約費。

該案法院認(rèn)為：合同對直播內(nèi)容、直播時段、直播地點并無約定，文化公司未對田某進(jìn)行勞動管理；文化公司未向田某支付勞動報酬，田某的收入全部來自網(wǎng)絡(luò)直播吸引的粉絲打賞，雙方按照約定比例進(jìn)行收益分配；田某從事網(wǎng)絡(luò)直播的平臺由第三方所有和提供，網(wǎng)絡(luò)直播活動并不是文化公司業(yè)務(wù)的組成部分。故雙方之間不符合勞動關(guān)系的法律特征，不構(gòu)成勞動關(guān)系。

（2020）蘇13民終3163號案件，2017年王某在某網(wǎng)絡(luò)直播平臺從事直播工作，與某公司于2018年簽訂合作協(xié)議一份，協(xié)議約定合作方式由某公司投入50萬元作為公司前三個月的運營成本，王某作為合作方以自己的特長在某公司的培訓(xùn)輔導(dǎo)下進(jìn)行工作。合作期限三年，雙方約定收入分配比例王某比例80%，公司比例20%，且簽訂了競業(yè)限制協(xié)議。

此后，王某與公司簽訂合作分成及管理協(xié)議，協(xié)議約定公司與王某是合作分成關(guān)系，無勞動關(guān)系，也無事實勞動關(guān)系，所有處理參照藝人合作協(xié)議；王某作為合作方以自己的特長在公司的培訓(xùn)輔導(dǎo)下、雙方合作框架內(nèi)進(jìn)行工作；公司規(guī)定了最低時長和次數(shù)以及獎勵懲罰規(guī)則。王某將平臺結(jié)算的賬戶變更為個人賬戶，王某平臺從事網(wǎng)絡(luò)直播活動的場所、設(shè)備由公司提供，直播時間由王某自行安排，直播內(nèi)容由王某自行決定，從事直播活動時在公司提供的“上下播簽到表”上簽名，每月按照雙方簽訂的合作分成管理協(xié)議約定的比例從公司處領(lǐng)取直播收入，并在收入表上簽字，收入包括基本創(chuàng)收、創(chuàng)收基金。2019年王某與公司發(fā)生矛盾，離開公司。

2019年8月2日，公司以王某在合作協(xié)議期限內(nèi)擅自終止合作協(xié)議并從事其他網(wǎng)絡(luò)直播工作構(gòu)成違約，向法院提起訴訟要求解除雙方的合作協(xié)議，并要求王某承擔(dān)違約責(zé)任，后撤訴。同年王某也申請勞動仲裁，請求確認(rèn)雙方成立勞動關(guān)系。后因仲裁部門未在法定時限內(nèi)結(jié)案，于同年申請終結(jié)案件審理，起訴至法院要求確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系。

法院認(rèn)為本案中王某與公司之間不存在勞動關(guān)系，主要理由如下：首先，關(guān)于管理方式。雖然王某通過公司在第三方直播平臺上注冊并從事網(wǎng)絡(luò)直播行為，但是直播內(nèi)容、直播時間段、直播時長并不固定，公司對此并無限制，王某無需遵守公司的各項勞動規(guī)章制度。盡管雙方合作協(xié)議對王某的直播時長、直播次數(shù)、直播平臺等做出約定，并制定了請假制度、競業(yè)限制、保守商業(yè)秘密等方面規(guī)定，但這些均應(yīng)理解為王某基于雙方之間的合作關(guān)系應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)及應(yīng)當(dāng)遵守的行業(yè)規(guī)定，并非公司對王某實施勞動法律意義上的管理。其次，關(guān)于經(jīng)濟(jì)收入。王某的直播收入主要是通過網(wǎng)絡(luò)直播吸引粉絲獲得打賞所得，公司按照雙方之間合作協(xié)議的約定向王某支付直播收入，但無法掌控和決定王某的收入金額，雙方在合作協(xié)議中約定的保底收入應(yīng)屬于公司給予直播合作伙伴的保障和激勵費用，并非王某的主要收入來源，故公司基于合作協(xié)議向王某支付的直播收入不是用人單位向勞動者支付的勞動報酬。最后，關(guān)于工作內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)直播不屬于公司的直播范圍，王某從事網(wǎng)絡(luò)直播活動亦非履行職務(wù)行為，王某通過公司在第三方直播平臺上注冊，其從事的網(wǎng)絡(luò)直播平臺由第三方直播平臺所有與提供，王某從事的網(wǎng)絡(luò)直播活動不是公司業(yè)務(wù)的組成部分。故雙方之間不符合勞動關(guān)系的法律特征，不構(gòu)成勞動關(guān)系。

（2021）粵03民終21086號(2021年廣東省十大勞動爭議案件之一),2019年6月，A公司與李某簽訂《藝人簽約獨家經(jīng)紀(jì)合同》，約定李某為該公司的簽約藝人，李某每天工作八小時，在xx打卡考勤，根據(jù)公司安排完成短視頻的拍攝，公司每月向李某發(fā)放“工資”，并按公司規(guī)定比例分配收益。后李某提起勞動仲裁，主張確認(rèn)勞動關(guān)系及要求公司支付經(jīng)濟(jì)補償。

深圳市中級人民法院審理認(rèn)為，A公司對李某實行考勤管理，決定李某的工作內(nèi)容、工作步驟、工作成果的展示方式，擁有李某的工作成果，同時對收益分配進(jìn)行了規(guī)定，向李某發(fā)放工資。李某遵守公司的各項規(guī)章制度，對工作內(nèi)容、步驟、成果等都沒有決定權(quán)、控制權(quán)和主動權(quán)，其工作構(gòu)成了A公司的業(yè)務(wù)組成部分。雙方實際履行的內(nèi)容符合勞動關(guān)系的法律特征，遂判決雙方構(gòu)成勞動合同關(guān)系。

（2021）粵01民終22785號案中，2019年伍某與公司簽訂《合作協(xié)議》，約定由伍某在某直播帶貨平臺擔(dān)任主播，公司有權(quán)基于自身、商家需求與實際情況不定期安排伍某進(jìn)行直播，伍某保證每月直播時間不少于26天，時長不低于208小時。分成規(guī)則、支付方式在《合作協(xié)議》中無具體說明。協(xié)議期間，伍某進(jìn)行直播的時間由公司根據(jù)流量安排，伍某直播的內(nèi)容是導(dǎo)購，主要是推銷公司的皮包。伍某的收入與商品的提成有關(guān)，部分由直播帶貨平臺聯(lián)盟支付（由公司向平臺設(shè)定推廣費比率），部分由公司法定代表人通過某支付軟件直接支付，部分由公司財務(wù)支付。公司通過聊天軟件發(fā)工資單。2020年伍某以公司拖欠工資、自身身體原因為由向公司提出不再進(jìn)行直播。伍某于同年向勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁委作出仲裁裁決確認(rèn)申請人與被申請人存在勞動關(guān)系。公司不服仲裁，提起訴訟。

本案法院認(rèn)為，關(guān)于雙方法律關(guān)系的性質(zhì)。雖然雙方簽訂《合作協(xié)議》，但從《合作協(xié)議》的約定和實際履行情況來看，公司決定伍某的工作時間、地點和方式，伍某服從公司的用工指揮，且《合作協(xié)議》以獨家、排他性的規(guī)定確定了伍某需履行嚴(yán)格的競業(yè)限制義務(wù)，雙方用工關(guān)系具有人格從屬性特點；伍某的收入報酬直接來源于公司，且雙方明確約定為“工資”，故雙方用工關(guān)系具有經(jīng)濟(jì)從屬性的特點。一審法院認(rèn)定雙方法律關(guān)系為勞動關(guān)系，并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

（2021）京02民終11877號案中，2020年某公司與某主播簽訂《獨家藝人服務(wù)合同》，約定主播作為公司的獨家簽約藝人，為公司許可的網(wǎng)絡(luò)平臺從事互聯(lián)網(wǎng)演藝；公司是主播從事互聯(lián)網(wǎng)演藝的獨家及唯一代理，主播在任何互聯(lián)網(wǎng)演藝平臺的任何活動，都需經(jīng)過公司的書面同意，委托公司代理互聯(lián)網(wǎng)演藝，并且約定了合作期限。此后公司又與主播簽訂《獨家藝人服務(wù)合同》之補充協(xié)議及《勞動合同書》，約定執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，每月15日發(fā)放上一自然月工資。詳細(xì)約定了主播的職務(wù)為電商主播，且明確了工資由基本工資、住房補貼、交通補貼、通訊補貼、餐費補貼、其他補貼、時薪工資構(gòu)成，直播保底時長120小時。該公司的經(jīng)營范圍包括承辦展覽展示活動、互聯(lián)網(wǎng)文化活動、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等。合同期間，該公司適用員工規(guī)章制度對主播進(jìn)行考勤管理，主播每天上班8小時，公司有直播活動的時候即安排其進(jìn)行直播，沒有直播的情況，主播按照規(guī)定時間上下班。此外，雙方簽訂《保密及競業(yè)限制協(xié)議書》，約定了競業(yè)限制條款。此案經(jīng)歷勞動仲裁、一審，現(xiàn)在經(jīng)由二審法院判決。

該案法院認(rèn)為，關(guān)于勞動關(guān)系起始時間，某公司上訴主張雙方簽訂的是經(jīng)濟(jì)合約，并非勞動合同。但根據(jù)本案查明的事實，主播自2020年5月6日擔(dān)任公司電商主播，為公司提供勞動，接受公司的直播任務(wù)、出勤打卡、業(yè)績考核等制度管理，公司對其進(jìn)行考勤并每月定期發(fā)放工資，且其電商主播所提供的勞動屬公司組成部分。故雙方實際屬于管理監(jiān)督關(guān)系，滿足勞動關(guān)系的構(gòu)成要件。因此，一審法院認(rèn)定主播與公司于2020年建立勞動關(guān)系，符合本案實際與法律規(guī)定。

從上述案例可知，在具體判斷勞動者是否與xxx機構(gòu)是否成立勞動關(guān)系時法院會綜各種因素進(jìn)行判斷。人身依附性方面主要考察因素包括：網(wǎng)絡(luò)主播是否實際接受案涉公司的管理、指揮與監(jiān)督，具體包括考勤制度、專業(yè)培訓(xùn)、薪酬支付、業(yè)績考核、行為規(guī)范、獎懲制度等；工作時間、場所是否由案涉公司決定或受其控制；網(wǎng)絡(luò)主播是否只為一家公司提供勞務(wù)，提供勞務(wù)是否較為長期、固定。經(jīng)濟(jì)從屬性方面主要考察因素包括：案涉公司有向網(wǎng)絡(luò)主播支付過工資性勞動報酬的記錄；網(wǎng)絡(luò)主播的主要收入是否依賴于案涉公司的支付；網(wǎng)絡(luò)主播帶來的經(jīng)濟(jì)收入是否為案涉公司的主要經(jīng)濟(jì)來源；勞動工具、原材料是否由案涉公司提供。