宋林聰律師

裁判要旨

        1．在毒品滅失的情況下，被告人口供與同案犯供述或購毒人證言能夠相互印證，并且完全排除誘供、逼供、串供的情形的，可以認定被告人構成販賣毒品罪。

        2．在毒品滅失，販賣毒品的數量無法查證時，可以查實毒品買賣的時間、地點、金額等基本情節的，可以認定販賣毒品的犯罪事實，但不予認定具體數量。

相關法條

        《中華人民共和國刑法》

        第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。

        走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：

        （一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的；

        （二）走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；

        （三）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的；

        （四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的；

        （五）參與有組織的國際販毒活動的。

        走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。

        走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

        單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。

        利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。

        對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。

案例索引

        一審：北京市朝陽區人民法院（2015）朝少刑初字第1165號（2015年5月19日）

基本案情

        被告人李某某（女，17歲）于2015年1月7日17時許，安排胡某某（另案處理）

在本市朝陽區定福莊某小區門口等待，期間胡某某欲以600元的價格向郭某（男，26歲）出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）1．7克，后胡某某被當場抓獲。涉案毒品已經鑒定并收繳。2015年1月11日15時許，被告人李某某再次在本市朝陽區某小區門口，以400元的價格向劉某某（男，25歲）出售毒品1包。被告人李某某后被抓獲歸案?，F從李某某處起獲蘋果牌5S型移動電話機1部在案。

裁判結果

        北京市朝陽區人民法院于2015年5月19日作出（2015）朝少刑初字第1165號刑事判決：一、被告人李某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣1000元；二、在案之蘋果牌5S型移動電話機一部，予以沒收。

        宣判后，被告人李某某表示服從判決，未提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴，判決已經發生法律效力。

裁判理由

        法院生效裁判認為：（1）毒品雖然已滅失，但是從在案被告人的供述、證人證言等證據上可以認定被告人明知毒品而販賣，進而可確定交易物品的毒品性質；（2）參照《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）第二條之規定，在毒品、毒資等證據已不存在情況下，可以通過合法取得并印證一致的被告人供述與購毒人證言來定案。（3）毒品即已滅失，毒品數量通過在案證據也無法查證時，可以降低認定基本事實的門檻，不予認定毒品數量。因此，法院生效判決認定被告人李某某無視國法，為牟取私利出售毒品，其行為觸犯了刑律，已構成販賣毒品罪，依法應予懲處。北京市朝陽區人民檢察院指控被告人李某某犯販賣毒品罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。鑒于被告人犯罪時尚未成年，當庭自愿認罪并如實供述所犯罪行，本院對其所犯罪行依法從輕處罰?？垩涸诎钢O果牌5S型移動電話機1部，系被告人李某某聯系販賣毒品之工具，依法應予沒收。綜上，根據被告人李某某犯罪的事實、性質、情節以及對于社會的危害程度和悔罪表現，本院依照《刑法》第三百四十七條第四款，第十七條第一、三款，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條及第六十一條之規定作出判決。

案例注解

        本案爭議的焦點在于對第二起犯罪的認定，主要涉及三個問題：（1）毒品滅失或未查獲實物，能否認定物品的毒品性質。（2）毒品滅失或未查獲實物，如何認定毒品犯罪的事實。（3）毒品滅失或未查獲實物，如何認定毒品犯罪的數量。

        一、毒品滅失或未查獲實物，能否認定交易物品的毒品性質

        毒品作為載體，是辦理毒品案件的核心，也是定罪量刑的主要依據。而實踐中，由于毒品的特殊性質，存在被銷毀、吸食、轉賣等情況，而導致物證滅失。在此種情況下，如何認定涉案物品的毒品性質，規范性文件中并未作出明確規定。本案指控的第二起犯罪系被告人在被抓獲后供述的，所涉毒品早已被購毒人吸食。對能否認定涉案物品的性質，存在兩種不同意見：一種意見認為，指控的物品是否為毒品，必須經過鑒定才能認定，毒品檢驗報告是證明販賣毒品證據鏈的重要一環，否則即便存在交易，也無法確定為販賣毒品；另一種意見認為，如果有充分的證據證明行為人在主觀上明知是毒品，且進行了交易，就可以認定販賣物品的毒品性質。至于是否販賣的是否真的為毒品，屬于販賣毒品罪的既未遂問題。合議庭采用第二種意見，因為如果只要沒有實物就一律不認定為毒品的話，實踐中有大批涉毒案件將無法追究，不利于打擊毒品犯罪。對是否為毒品、可以用主觀明知來間接證明。而對如何認定行為人主觀明知是毒品，可參照《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（《大連會議紀要》）第十條的規定。本案指控的第二起犯罪，有足夠的證據證實被告人在主觀上明知為毒品，且完成了交易，故可以認定交易物品的毒品性質。

        二、毒品滅失或未查獲實物，如何認定毒品犯罪的事實

        《大連會議紀要》第二條毒品犯罪的死刑適用問題中規定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒資等證據已不存在，導致審查證據和認定事實困難。在處理這類案件時，只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。僅有被告人口供與同案被告人供述作為定案證據的，對被告人判處死刑立即執行要特別慎重?！?

        對上述規定的理解：（1）這條雖然是慎用死刑的規定，但是明確提出了在毒品客觀不存在時定案的證據標準：①有言詞證據互相印證；②言詞證據合法取得。（2）實踐中有的案件不存在同案犯或同案犯未到案，被告人的口供與購毒人證言吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，是否可作為定案證據?又如，購毒人亦未到案，被告人的口供與其他見證人證言吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，可否作為定案證據?探尋該條規定的本意，即是在缺少實物證據的情況下，需用相互印證的言詞證據來證明被告人販賣故意與行為。此間言詞證據的范圍，《大連會議紀要》里只提到了被告人與同案其他被告人的供述。而相對于被告人與同案犯之間，參與毒品交易的上下家更直接指向交易，其相互印證的證據之證明力更強。因此，舉輕以明重，如果上下家證詞吻合，則符合這一規定的精神，應當作為定案證據。至于見證人，由于各案情況不同，見證人證言的證明力也各不相同，應當不可統一擴大解釋。

        就本案而言，被告人供述和購毒人的證言穩定，雙方在毒品買賣的時間、地點、方式、金額等情節上相互印證，且無誘供、逼供、串供的情形，合議庭基于對《大連會議紀要》有關規定的理解，認為本案可以認定第二起販賣毒品的犯罪事實。

        三、毒品滅失或未查獲實物，如何認定毒品犯罪的數量

        毒品數量是毒品犯罪案件量刑的重要情節。在毒品滅失或未查獲實物的情況下，對毒品犯罪的數量認定只能依靠在案的言詞證據。這樣就存在以下問題：一是言詞證據不一，如何認定數量；二是能否以孤證認定數量；三是數量無法查證，還可否認定犯罪事實。

        對前兩個問題，我們認為：在毒品滅失的情況下，如果被告人供述與購毒人證言僅在毒品數量上供證不一，而交易的時間、地點、價格、人員等其他方面完全吻合的，可以按照“就低不就高”的原則認定毒品數量；如果被告人翻供，但不能作出合理解釋，也提供不了新證據，且其之前多次供述與購毒人證言一致時，也可以認定毒品數量；如果被告人供述與其他證言一致性不高，即使在個別細節上有相似性，或是只有一方孤證，無其他證據印證，均不能認定毒品數量。

        對第三個問題，存在不同的意見。一種意見認為，毒品數量對定罪有重要的制約作用。按照我國《刑法》對毒品犯罪的規定，對涉案毒品進行準確定量是正確定罪量刑的基礎。因此，對于無法查證毒品數量的，不能認定犯罪事實。另一種意見認為，《刑法》第三百四十七條第一款規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！比绻讣┳C吻合，完全排除誘供、逼供、串供等情形，即使無法查證毒品數量，也可以認定犯罪事實。

        本案指控的第二起犯罪，被告人供述和購毒人證言均提到了交易“一包”毒品，但均無數量陳述，且在案無其他證據對“一包”進行定量佐證，合議庭認為應當采用上述第二種意見，認定該起販賣毒品犯罪事實，但不予認定具體數量。主要基于以下幾點考慮：（1）雖然不予認定毒品數量，不利于嚴厲打擊毒品犯罪，但毒品犯罪的數量標準，相對于普通犯罪的數額標準而言，由于分界區間要窄得多，因此查證時要求更為精確與嚴格。（2）本案公訴機關還指控了其他犯罪，且亦未指控該起毒品的數量。因此，不認定這一起案件的毒品數量這一具體事實，并不影響案件的整體認定。（3）販賣毒品的次數也是影響量刑的重要情節，對認定該起犯罪事實對本案的量刑具有重要意義。

        綜上，我們認為本案第二起犯罪，雖然毒品已滅失，但是在案言詞證據取得合法且相互印證，可以據此認定販賣毒品的犯罪事實；單個數量無法查證的，不影響販賣毒品事實的認定。

        （一審法院合議庭成員  劉  佳  薛培麗  張秀英  編寫人  北京市朝陽區人民法院  劉  佳  責任編輯  周維明  審稿人  沈  亮）

        原載《人民法院案例選》2016年第12輯（總第106輯）

        來源：《人民法院案例選（刑事卷3）分類重批版（2016-2020）》，最高人民法院中國應用法學研究所編