馮曉輝律師

01主要案情

2019年，原告從案外人處以包工不包料的方式分包取得位于A市某項(xiàng)目2棟的消防預(yù)埋安裝工程，被告亦同時(shí)取得上述項(xiàng)目3—4棟的消防預(yù)埋工程，后原被告雙方簽訂《協(xié)議書》約定，上述項(xiàng)目所有消防水系統(tǒng)部分歸原告負(fù)責(zé)施工，被告負(fù)責(zé)消防電系統(tǒng)部分及消防水套管的預(yù)埋施工，被告負(fù)責(zé)給予原告30000元輔材費(fèi)用，雙方按照最終實(shí)際作業(yè)范圍內(nèi)容依據(jù)與甲方簽訂合同價(jià)格按實(shí)計(jì)價(jià)并保證互相配合結(jié)算，保證雙方按質(zhì)按量完成所施工內(nèi)容達(dá)到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，如對(duì)方未按所述協(xié)議履行，違約一方須賠付對(duì)方人民幣50000元。

后工程結(jié)算后，被告未將上述輔材費(fèi)用支付給原告，原告遂將被告訴至法院，要求被告支付30000元輔材費(fèi)用及50000元違約金。

02辦案思路

我所接受被告的委托后，承辦律師在閱讀案件材料后，第一時(shí)間與當(dāng)事人就案件情況進(jìn)行了溝通。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十八條、第二十九條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條等規(guī)定，本案中的消防工程不僅包括消防設(shè)施設(shè)備安裝，還涉及大量管網(wǎng)鋪設(shè)等隱蔽工程，施工成果直接添附于總工程項(xiàng)目上，與項(xiàng)目工程本身的關(guān)聯(lián)性高，屬于建設(shè)工程范疇，雙方就案涉項(xiàng)目進(jìn)行置換，其實(shí)質(zhì)上系將其承包的建設(shè)工程再次分包給第三人，因此，案涉協(xié)議屬于建設(shè)工程分包合同。雙方就其承接的消防項(xiàng)目再分包給個(gè)人，違反了上述法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）第十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定。即根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，在合同無效的情形下，為了保護(hù)承包人或者實(shí)際施工人的基本利益，對(duì)無效的建設(shè)工程施工合同中的工程價(jià)款約定做有效處理，在認(rèn)定工程價(jià)款時(shí)予以參考。

基于此，司法實(shí)踐中，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成合意簽訂并實(shí)際履行“結(jié)算協(xié)議”的，亦可參照該“結(jié)算協(xié)議”認(rèn)定工程價(jià)款，也就是對(duì)無效“結(jié)算協(xié)議”中的工程價(jià)款結(jié)算做有效處理。本案中，原被告雙方作為實(shí)際施工人有權(quán)主張工程款，發(fā)包方亦按其實(shí)際施工進(jìn)行結(jié)算并支付了工程款。但對(duì)前述司法解釋規(guī)定的參照合同約定支付工程價(jià)款的理解，應(yīng)限定在對(duì)承包方或者實(shí)際施工人因建設(shè)施工所發(fā)生工程價(jià)款的范圍，不宜再做擴(kuò)大解釋。因此，對(duì)于承包方或者實(shí)際施工人按照建設(shè)工程施工合同或者結(jié)算協(xié)議約定主張違約金的，不應(yīng)支持。如果在合同無效的情形下，要求非法分包或者轉(zhuǎn)包方對(duì)其違約行為承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任，則實(shí)際施工人有可能從無效合同中獲得與合同有效情形下同等的利益，不利于規(guī)范建設(shè)工程施工市場，與該條規(guī)定的原意亦不相符。

故本案中，原告要求按照“協(xié)議書”主張違約金于法無據(jù)，不應(yīng)予以支持。

03案件結(jié)果

法院采納我方意見，認(rèn)定案涉協(xié)議無效，對(duì)原告主張違約金的訴求予以駁回，但對(duì)于原告主張的輔材費(fèi)用，法院認(rèn)為即便協(xié)議無效，但工程已結(jié)算，原告有權(quán)按照協(xié)議約定主張款項(xiàng)。

參考判決：（2017）最高法民申4328號(hào)