【案例分析】

一、掛靠與轉(zhuǎn)包

1、恒興公司為發(fā)包人，協(xié)勝公司為承包人，張雄明與協(xié)助公司的關(guān)系是掛靠還是轉(zhuǎn)包？雖然掛靠和轉(zhuǎn)包都是以承包人名義進行施工，也都產(chǎn)生合同無效的法律后果，但是兩者的還是有一定的區(qū)別：

首先要看掛靠人是否介入到合同談判、簽訂等前期環(huán)節(jié)，掛靠人是以為掛靠人的名義對外承攬項目，掛靠行為在簽訂施工合同行為之前，轉(zhuǎn)包是簽訂施工行為后將合同的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方；

其實掛靠人與被掛靠人簽訂的往往是掛靠協(xié)議，內(nèi)部承包協(xié)議、內(nèi)部經(jīng)營合同、經(jīng)營責任合同等，而轉(zhuǎn)包就是簽訂的施工合同，通過名稱是施工合同、承包合同、施工分包合同、勞務(wù)分包合同等。

最后掛靠人通常是以被掛靠人的項目經(jīng)理，項目代表等名義出現(xiàn)，也是以被掛靠人的名義驗收、結(jié)算、購買材料等。而轉(zhuǎn)包人通常是以自己名義進行。

在本案中張雄明是與協(xié)勝公司的名字簽訂的施工合同，約定了1%的管理費，以協(xié)勝公司的名義洽談結(jié)算等工作，均能看出是掛靠關(guān)系。

2、掛靠和轉(zhuǎn)包分別產(chǎn)生的后果

   轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)包人與承包人是施工合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人可依據(jù)與承包人簽訂的施工合同向承包人主張施工工程量的價款并不受發(fā)包人支付工程款數(shù)量的限制。同時如果在層層轉(zhuǎn)包和分包關(guān)系下，最后一手的轉(zhuǎn)包施工人還能以實際施工人的身份突破合同相對性原則向發(fā)包人主張工程款。

掛靠人是被明確不能被認定為實際施工人，只能事實合同關(guān)系向被掛靠人主張發(fā)包人已向被掛靠人支付的工程款，即發(fā)包人未支付被掛靠人部分的工程款，掛靠人無權(quán)以被掛靠人為被靠要求其支付。

3、本案中二審改判掛靠人直接向發(fā)包人要求工程款的依據(jù)是什么？

   根據(jù)《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要》會議意見，掛靠人借用承包人的名義與發(fā)包人簽訂施工合同，形成了實際上的施工合同關(guān)系，雖然因掛靠行為致使承包人與發(fā)包人之間的施工合同無效，但是根據(jù)《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定，施工合同無效，只要驗收合格，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。“同時，基于不當?shù)美姆ɡ砘A(chǔ)，合同無效，發(fā)包人無任何理由取得竣工項目的所有權(quán)，而掛靠方又付出的資金都通過人材機物化在項目上，因為發(fā)包方直接向掛靠人支付因工程產(chǎn)生的費用并無不當。

最后，歸納一下實務(wù)中常見的名詞還有效力

1、掛靠：以簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》、《合作協(xié)議》等方法，由掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)，通常是以被掛靠人項目經(jīng)理等名義去洽談、簽訂合同。在施工過程中，掛靠人也是以被掛靠人的名義進行人材機等費用的支付。掛靠合同無效。

2、內(nèi)部承包：施工單位公司內(nèi)部項目部等內(nèi)部部門以總公司的名義進行項目施工屬于。分公司承攬總公司業(yè)務(wù)有效，子公司承攬總公司業(yè)務(wù)無效。

2、轉(zhuǎn)包、分包：施工單位跟發(fā)包方簽訂項目以后將項目全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方。第三方與施工單位簽訂《項目轉(zhuǎn)包協(xié)議》、《項目分包合同》等方式，項目轉(zhuǎn)讓后，第三方以施工單位的名義與發(fā)包人接洽，但是在施工過程中通常以自己名義進行人材機的購買。

3、專業(yè)分包：幕墻、電梯、消防、精裝修等專業(yè)項目可以分包，主體結(jié)構(gòu)不能分包。

4、肢解發(fā)包：除幕墻、電梯、消防、精裝修等專業(yè)項目甲方可以平行發(fā)包外，其他的項目均不能自行與分包商簽訂合同