【前言】

       近年來涉及企業(yè)犯罪案件數(shù)量逐年增長，但我國大多數(shù)企業(yè)沒有刑事合規(guī)審查及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、應(yīng)對(duì)機(jī)制，更不具有相應(yīng)的企業(yè)自我保護(hù)意識(shí)。實(shí)務(wù)中，刑事風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)經(jīng)營中最為嚴(yán)峻的風(fēng)險(xiǎn)之一，遭遇刑事風(fēng)險(xiǎn)無論對(duì)企業(yè)運(yùn)營、管理還是企業(yè)家個(gè)人，都可能是一次重創(chuàng)，甚至是滅頂之災(zāi)。

       然而，我所律師在企業(yè)顧問非訴服務(wù)及其他訴訟業(yè)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，溫嶺大多數(shù)企業(yè)在經(jīng)營過程中刑事風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)及應(yīng)對(duì)能力均有所不足?，F(xiàn)筆者根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，結(jié)合裁判文書網(wǎng)、把手案例、無訟等網(wǎng)站檢索溫嶺市人民法院自2017年以來判決的融資類、涉稅類、侵權(quán)類、資源類犯罪案例，就溫嶺企業(yè)高發(fā)犯罪類型、案例、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)及法律適用等提出如下刑事風(fēng)險(xiǎn)防控意見： 

【融資類犯罪】

     一、非法吸收公眾存款罪

     1、參考案例

     2017年3月,被告人陳某某成立臺(tái)州某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。此后,被告人陳某某以投資“海南某游戲有限司”等項(xiàng)目為名,用高息引誘的形式向社會(huì)公眾集資,期間被告人陳某某向被害人陳某1、陳某2、周某、江某、黃金法等十余人吸收資金共計(jì)人民幣約178.6萬元,最終造成各被害人實(shí)際損失共計(jì)人民幣約118.8萬元。

      溫嶺法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告人陳某某違反國家金融管理法規(guī),變相向社會(huì)公眾吸收資金,數(shù)額巨大,其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

      2、法律依據(jù)

     《中華人民共和國刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

      單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

      3、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

      《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》

      第28條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

     （1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的；

     （2）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；

     （3）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；

    （4）造成惡劣社會(huì)影響的；

    （5）其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴(yán)重的情形。

      4、分析意見

      通常情況下，行為人的行為要構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金,且金額達(dá)到立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)。

     因此,企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中不得擅自巧立名目非法或變相吸收公眾存款，需要資金時(shí)應(yīng)采用股權(quán)、債權(quán)等合法方式，依法從銀行、信托、融資租賃、商業(yè)保理等金融機(jī)構(gòu)和通過金融市場等渠道進(jìn)行融資。同時(shí)，企業(yè)不得為其他企業(yè)或個(gè)人非法吸收資金提供幫助，如代為吸收資金、廣告宣傳以及虛假宣傳等，以免構(gòu)成非法集資共同犯罪。

      如果行為人已涉嫌非法吸收公眾存款罪，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額以企業(yè)所吸收的資金全額計(jì)算。企業(yè)案發(fā)前后已歸還的數(shù)額、集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重復(fù)投資的數(shù)額通常不予扣除，但可作為量刑情節(jié)酌情考慮；若企業(yè)將所吸收的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)并能及時(shí)清退所吸收的資金，可在量刑時(shí)予以從輕處罰。

      綜上，企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員和財(cái)務(wù)、出納等直接責(zé)任人員要增強(qiáng)法治觀念，依法履行工作職責(zé)，不觸碰法律紅線。

      二、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪

      1、參考案例

       被告人陳某某系被告單位臺(tái)州市某汽車貿(mào)易有限公司法定代表人。2015年11月至2016年1月期間,被告人陳某某偽造被告單位與其他汽車股份有限公司一份標(biāo)的人民幣4700萬元的購銷合同,并提供保證金人民幣250萬元,向銀行申請人民幣500萬元的承兌匯票。被告單位取得上述承兌匯票后,將承兌匯票貼現(xiàn),用于承兌協(xié)議約定之外的用途。承兌匯票到期后,被告單位無力償還承兌資金。在偵查機(jī)關(guān)立案后,該筆款項(xiàng)由保證人與銀行結(jié)清。

      溫嶺法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告單位多次以欺騙手段騙取銀行信任,獲取銀行承兌匯票,數(shù)額達(dá)人民幣500萬元,在判決宣告前已由擔(dān)保人償還全部損失；被告人陳某某是被告單位主管人員及直接責(zé)任人員,其行為均已構(gòu)成騙取票據(jù)承兌罪。

     2、法條依據(jù)

     《中華人民共和國刑法》 第175條之一規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

     3、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

    《最高人民檢察院  公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》

      第27條規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

     （1）以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，數(shù)額在一百萬元以上的；

     （2）以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的；

     （3）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的；

     （4）其他給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

      4、分析意見

     企業(yè)在經(jīng)營中不可誤以為不具有非法占有目的就不構(gòu)成犯罪。企業(yè)即使不具有非法占有目的，但以欺騙手段取得銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，造成金融機(jī)構(gòu)重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié)的騙貸行為的，仍舊構(gòu)成騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。

     因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)正確評(píng)估自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營前景和市場風(fēng)險(xiǎn)，在向銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)申請貸款時(shí)遵守誠信原則，并按照銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的要求如實(shí)填寫信息、提交所須材料。企業(yè)申請貸款時(shí)應(yīng)保證自身具有還款能力，不得虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，采用編造虛假理由、使用虛假經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假證明文件等欺騙手段，導(dǎo)致銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)高估其資信現(xiàn)狀而發(fā)放貸款。同時(shí)，企業(yè)向銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)提供貸款擔(dān)保時(shí)，也應(yīng)保證擔(dān)保的真實(shí)性和有效性，以免因擔(dān)保不實(shí)給金融機(jī)構(gòu)造成損失。

     綜上，如果行為人已涉嫌本罪，不得攜款潛逃、揮霍貸款、隱匿貸款去向或用于違法犯罪活動(dòng)等，以免主觀上轉(zhuǎn)化為具有非法占有目的；同時(shí)，還應(yīng)采取各種合法措施盡快歸還貸款，將金融機(jī)構(gòu)的損失降至最低，以期量刑時(shí)從輕處罰。

【涉稅類犯罪】

       三、虛開增值稅專用發(fā)票罪

       1、參考案例

      2014年10月至2016年11月,被告人顏某某獨(dú)資經(jīng)營溫嶺市某機(jī)械廠期間,陸續(xù)以不含稅價(jià)格向張某購買鐵板共計(jì)人民幣129萬元。2015年8月的一天,被告人顏某某向張某（另案處理）提出要開增值稅專用發(fā)票,張某讓被告人顏某某聯(lián)系其女兒林某2（另案處理）支付一定費(fèi)用開票。2015年8月至2016年11月,被告人顏某某聯(lián)系林某2,支付票面價(jià)稅金額7%-7.5%取得了由上海某公司開出的12張?jiān)鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票,金額共計(jì)人民幣881880.28元,稅額共計(jì)149919.64元；取得了從寧波某公司開出的13張?jiān)鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票,金額共計(jì)人民幣1046683.23元,稅額共計(jì)177936.17元；取得了從寧波某公司開出的6張?jiān)鲋刀悓Ｓ冒l(fā)票,金額共計(jì)480243.38元,稅額81641.37元,后將上述增值稅專用發(fā)票向溫嶺市稅務(wù)局申報(bào)抵扣稅款。

      溫嶺法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告人顏某某讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票,用于抵扣稅款,其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪,系共同犯罪。

     2、法條依據(jù)

     《中華人民共和國刑法》第205條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

     單位犯本條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

      虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

     3、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

     《最高人民檢察院  公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》

      第61條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。

     4、律師點(diǎn)評(píng)

      在實(shí)務(wù)中，行為人虛開增值稅專用發(fā)票的具體行為方式有以下四種：（1）為他人虛開增值稅專用發(fā)票；（2）為自己虛開增值稅專用發(fā)票；（3）讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票；（4）介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票。

      因此，企業(yè)在經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)：（1）誠信經(jīng)營，依據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》的規(guī)定，對(duì)于不符合規(guī)定的發(fā)票不作為財(cái)務(wù)報(bào)銷憑證；（2）規(guī)范經(jīng)營，不以騙取稅款為目的為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票，造成國家稅款損失；（3）規(guī)范管理，對(duì)于合法取得的增值稅專用發(fā)票，保證資金流、發(fā)票流、貨物流“三流一致”，能夠形成完整的交易鏈；（4）完善制度，設(shè)置發(fā)票登記制度，嚴(yán)格遵守國家有關(guān)內(nèi)部財(cái)務(wù)制度、規(guī)定和財(cái)經(jīng)紀(jì)律，統(tǒng)一登記、核算各項(xiàng)業(yè)務(wù)事項(xiàng)，控制財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

      綜上，企業(yè)有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、不具有騙取抵扣稅款的目的，且沒有造成增值稅款損失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。

      四、虛開發(fā)票罪

      1、參考案例

      被告人陳某某系溫嶺市某工程有限公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人,被告人劉某負(fù)責(zé)公司雜務(wù)。該公司在工程項(xiàng)目施工過程中所使用的部分建材未取得建材供應(yīng)商提供的增值稅普通發(fā)票,2015年3月,因當(dāng)月財(cái)務(wù)做賬需要,被告人陳某某、劉某經(jīng)商量后,由被告人劉某向他人購買虛開的發(fā)票。后被告人劉某通過電話聯(lián)系,在無實(shí)際貨物購銷的情況下,購買了由嘉興某公司開具的7張浙江省增值稅普通發(fā)票,價(jià)稅合計(jì)人民幣700348元,并于當(dāng)月在該公司的原材料科目中入賬。

      溫嶺法院經(jīng)審理認(rèn)為,被告單位違反發(fā)票管理規(guī)定,讓他人開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票,情節(jié)嚴(yán)重；被告人陳某某作為被告單位的實(shí)際負(fù)責(zé)人,系直接負(fù)責(zé)的主管人員；被告人劉某系被告單位的其他直接責(zé)任人員,其行為均已構(gòu)成虛開發(fā)票罪,系共同犯罪。

      2、法律依據(jù)

    《中華人民共和國刑法》第205條之一規(guī)定，虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

      單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

     3、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

    《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）的補(bǔ)充規(guī)定》

      第2條規(guī)定，虛開刑法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

    （1）虛開發(fā)票100份以上或者虛開金額累計(jì)在40萬元以上的；

    （2）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但5年內(nèi)因虛開發(fā)票行為受過行政處罰2次以上，又虛開發(fā)票的

    （3）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

      4、分析意見

      從參考數(shù)據(jù)分析可知，溫嶺市人民法院判決的虛開發(fā)票罪的案例較少，主要原因是虛開普通發(fā)票造成少繳稅款的行為常常被歸于逃稅罪或者非法出售發(fā)票罪。

      即使如此，企業(yè)不得違反國家發(fā)票管理規(guī)定低價(jià)購買或虛開普通發(fā)票，多列成本以此減少企業(yè)繳納所得稅等稅的數(shù)額，或者利用不同行業(yè)的稅率差異來偷逃稅款；不得通過購買虛開普通發(fā)票列支支出，在業(yè)務(wù)往來中用于賄賂或利益輸送。實(shí)施以上行為同時(shí)觸犯了虛開發(fā)票罪和逃稅罪、單位行賄罪等罪名的，將根據(jù)其犯罪情節(jié)擇一重罪從重處罰。

      綜上，企業(yè)因虛開發(fā)票違法行為被稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰時(shí)，應(yīng)高度重視，積極應(yīng)對(duì)，并及時(shí)補(bǔ)繳稅款；認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定事實(shí)不清、法律適用錯(cuò)誤或程序違法的，須依法提起行政復(fù)議或行政訴訟，防止二次處罰的涉刑風(fēng)險(xiǎn)。