張野律師

（一）“肢解發(fā)包”的定義

1. 《建筑法》

《建筑法》第二十四條對“肢解發(fā)包”作出了明確的禁止規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。第六十五條則規(guī)定了“肢解發(fā)包”的大致罰則，即“責(zé)令改正并處以罰款”。《建筑法》寫明“肢解發(fā)包”的行為應(yīng)當(dāng)明確禁止，但并未明確此類規(guī)定是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定（即肢解發(fā)包是否影響建設(shè)工程施工合同的效力）。

2.《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（以下簡稱《管理條例》）

首先，《管理條例》對“肢解發(fā)包”的定義作了補(bǔ)強(qiáng)，其將“肢解發(fā)包”明確定義為：“建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為?！逼浯?，《管理條例》第五十五條則規(guī)定了相關(guān)罰則，即“責(zé)令改正，處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付”。

3.《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）

2019年1月1日，《管理辦法》正式施行。《管理辦法》第六條毫無爭議地將“建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的”行為定義為違法發(fā)包的一種情形。其處罰方式為“依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定進(jìn)行處罰”。

此處即引出了一個非常重要但模糊的概念：單位工程。

（二）“單位工程”的概念

既然《管理辦法》非常明確地將最小發(fā)包單位規(guī)定為“單位工程”，那么建設(shè)單位就有必要將“單位工程”的定義進(jìn)行深入研究。然而，縱觀整個建設(shè)工程法律體系，其對“單位工程”從未有明確定義，參考土木工程的規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，工程專業(yè)人員對“單位工程”的解釋亦五花八門。最終能供參照的是《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300-2013）（以下簡稱《統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》）第4．0．2條，“單位工程應(yīng)按下列原則劃分：1 具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物為一個單位工程；2 對于規(guī)模較大的單位工程，可將其能形成獨(dú)立使用功能的部分劃分為一個子單位工程。”

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于基坑工程單獨(dú)發(fā)包問題的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中寫明，基坑工程（樁基、土方等）屬于地基與基礎(chǔ)分部工程的分項工程。鑒于基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項工程，建設(shè)單位將非單獨(dú)立項的基坑工程單獨(dú)發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。且《復(fù)函》更進(jìn)一步明確了“單位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物”，其參照的依據(jù)為前文所述的《統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》。

然而，《統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》為工程專業(yè)人員所起草，“具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能”的概念較為模糊，且其起草時并未考慮到該標(biāo)準(zhǔn)中對“單位工程”的定義將被引入行政或民事審判實務(wù)中，故該定義在實務(wù)中的適用較為困難。如，《統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》中明確表示“單位工程”應(yīng)當(dāng)為“建筑物或構(gòu)筑物”，根據(jù)文意理解，大型的裝飾裝修工程或消防工程（因其非“建筑物或構(gòu)筑物”）無法由建設(shè)單位單獨(dú)發(fā)包，建設(shè)單位只能先選定總包單位，再通過專業(yè)分包的形式將該工程分包給有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位施工。筆者認(rèn)為，此類發(fā)承包模式一波三折，徒增開發(fā)成本，對工程質(zhì)量管控?zé)o益。

二、建設(shè)單位“肢解發(fā)包”的原因

1.總包單位不具有某項專業(yè)工程能力。各類施工總承包資質(zhì)的許可范圍較廣，但施工總承包單位普遍無法精通其所持有的施工總承包資質(zhì)所涵蓋的每個領(lǐng)域?？偘鼏挝灰话銓χ黧w結(jié)構(gòu)、二次結(jié)構(gòu)等施工較為擅長，但對于地基基礎(chǔ)、消防工程及建設(shè)單位普遍重視的幕墻工程、裝飾裝修工程等專業(yè)，總包單位可能并無較強(qiáng)施工能力。

2.建設(shè)單位控制造價成本。針對利潤率較高的分部分項工程，建設(shè)單位以“肢解發(fā)包”的形式向其能夠?qū)嶋H控制的單位發(fā)包，可以更好地削減工程造價，回籠建設(shè)成本。

三、“肢解發(fā)包”民事責(zé)任

（一） 相關(guān)案例

1. 江蘇蘇南建設(shè)集團(tuán)有限公司、安慶新城悅盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2019）最高法民終589號】

最高人民法院認(rèn)為：案涉工程項目的《建筑工程施工許可證》載明施工單位為宜興建工公司與中建一局第五公司，并未顯示蘇南公司是施工單位，上述施工單位分別與新城公司簽訂建設(shè)工程施工合同。新城公司亦認(rèn)可案涉安慶新城吾悅廣場項目的總承包人是上述施工單位，蘇南公司所做的案涉樁基工程包含在上述施工單位的總承包范圍內(nèi)，樁基工程是新城公司的指定分包。而且，安慶市住建委作出建設(shè)罰字[2016]第004號行政處罰決定書，認(rèn)定新城公司在與施工總承包單位簽訂總承包合同之外，將樁基部分分包給其他施工單位，并還與樁基部分的施工單位簽訂了分包合同，該行為違反《中華人民共和國建筑法》第二十四條“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包”，國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條第二款“建筑單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包”的規(guī)定，對新城公司肢解發(fā)包行為進(jìn)行處罰。新城公司將案涉工程的樁基項目肢解發(fā)包，違反了法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，所以案涉《樁基工程施工合同》應(yīng)為無效。一審判決認(rèn)定《樁基工程施工合同》有效，應(yīng)屬不當(dāng)，本院予以糾正。蘇南公司雖主張朱仁彪借用其公司資質(zhì)并以蘇南公司名義簽訂《樁基工程施工合同》，新城公司對案涉工程未依法招投標(biāo)致使案涉《樁基工程施工合同》無效，但因本院已以新城公司違法肢解發(fā)包為由認(rèn)定案涉《樁基工程施工合同》無效，故本院對蘇南公司主張的上述事項不再審查。

2. 嵊州市教育體育局、浙江天宇建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【(2020)浙06民終1733號】

紹興中院認(rèn)為：關(guān)于被上訴人與上訴人間簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問題。雙方間就該合同約定的是涉案工程的樁基和土方項目，該部分工程內(nèi)容系嵊州市實驗小學(xué)及1602人防工程的組成部分之一，且不屬于經(jīng)審批可以單獨(dú)發(fā)包的項目；故上訴人就該部分項目單獨(dú)招投標(biāo)之行為屬于肢解工程進(jìn)行發(fā)包的行為，不符合其所主張的上級政府所倡議的“容缺施工管理模式”，一審認(rèn)為其違反了我國《建筑法》第二十四條的規(guī)定，并認(rèn)為該合同無效，并無不當(dāng)。

（二）點評

從大多數(shù)司法判例來看，建設(shè)單位的“肢解發(fā)包”行為因違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，相關(guān)施工合同被徑直認(rèn)定為無效，故“禁止肢解發(fā)包”的規(guī)定可被認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

從法律后果而言，一旦施工合同無效的，則相關(guān)違約責(zé)任、損失等主張均將受到重大影響?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

四、如何規(guī)避肢解發(fā)包

在利潤率較高的分部分項工程中，如建設(shè)單位既意圖控制相關(guān)利潤走向，又需盡量避免“違法發(fā)包”行為，建設(shè)單位就應(yīng)當(dāng)規(guī)避肢解發(fā)包行為。筆者認(rèn)為建設(shè)單位與總包單位、分包單位通過簽訂三方合同的方式進(jìn)行指定分包更為可行。

首先從合法性角度分析，雖然《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見》等文件仍將“指定分包”定義為違法行為，但法律和行政法規(guī)層級對此并無明文禁止，故筆者認(rèn)為其并不能認(rèn)定為影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。其次，雖然2016年11月17日發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（征求意見稿）》第五條第七款中寫明，建設(shè)單位違反施工合同約定，又未經(jīng)承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的認(rèn)定為違法發(fā)包。但是在筆者參與起草的生效版《管理辦法》中該條款已刪除，其立法本意為將“指定分包”逐步認(rèn)定為市場行為。目前“指定分包”已在國內(nèi)建設(shè)工程市場中普遍存在，即使對于國際工程FIDIC合同，“指定分包”亦未被禁止。

再者，從對建設(shè)單位的適用性來說，“指定分包”單位通常為建設(shè)單位實際控制的分包單位，故建設(shè)單位可能需向總包單位支付一定比例的“總包配合費(fèi)”，但“指定分包”模式通過三方合同的方式，將總包單位列為合同主體之一，并非《解釋一》第十三條所明確的發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任的“直接指定分包人分包專業(yè)工程”的情形，更有利于建設(shè)單位就該分包工程的施工質(zhì)量要求總包單位與分包單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任 ①。

① 《建筑法》第二十九條：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。