近日，據(jù)媒體報(bào)道，四川省宜賓市翠屏區(qū)一家耳部護(hù)理店因被當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門認(rèn)定為“擅自開展診療活動(dòng)”，被處罰款11萬元。由于店主未按時(shí)繳納罰款，又被加罰11萬元。合計(jì)超過22萬元的“天價(jià)罰款”，合理嗎？

【采耳是醫(yī)療行為嗎？】

采耳，顧名思義就是掏耳朵。它最早起源于民間，是一些手藝人的謀生手段，如今，演變成一種現(xiàn)代人放松身心的休閑方式。

根據(jù)查詢公開相關(guān)信息得知，采耳按摩屬于服務(wù)行業(yè)，不屬于醫(yī)療行業(yè)。

打耳洞”又稱“穿耳孔術(shù)”，根據(jù)《醫(yī)療美容項(xiàng)目分級管理目錄》規(guī)定，穿耳孔術(shù)屬于外科一級項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在設(shè)有醫(yī)療美容科或整形外科的一級綜合醫(yī)院和門診部，或者設(shè)有醫(yī)療美容科的診所進(jìn)行。

因此，一般的采耳，不屬于醫(yī)療行為。

【22萬元的“天價(jià)罰款”，是否構(gòu)成“小過重罰”？】

根據(jù)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第九十九條　違反本法規(guī)定，未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門責(zé)令停止執(zhí)業(yè)活動(dòng)，沒收違法所得和藥品、醫(yī)療器械，并處違法所得五倍以上二十倍以下的罰款，違法所得不足一萬元的，按一萬元計(jì)算。

據(jù)媒體報(bào)道，該店違法所得為2000元，按照規(guī)定，不足1萬元按1萬元計(jì)算，也就是說當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門有15萬元的自由裁量空間。

根據(jù)四川省自由裁量規(guī)則明確三個(gè)裁量階梯，涉案行為無從輕減輕，也無從重加重的情形，屬于按一般情形裁量。按一般情形在一萬元的5倍與20倍幅度的40%到70%進(jìn)行裁量，即11萬元至15.5萬元之間裁量。翠屏區(qū)衛(wèi)生執(zhí)法大隊(duì)對門店給予沒收違法所得2000元，并按裁量最低的40%處以11萬元罰款的行政處罰。

店主逾期未繳納罰款，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)加處罰款。超期共168日，加處罰款11萬元后，店主共計(jì)需繳納罰沒款22.2萬元。

因此，根據(jù)上述法律法規(guī)，執(zhí)法部門的處罰有法可依。

但執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政處罰時(shí)不僅適用《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》，還應(yīng)適用《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。

《行政處罰法》第五條　行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。

第三十三條　違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。

因此，行政處罰不僅應(yīng)遵循“過罰相當(dāng)”的基本原則，因?yàn)榈曛鬟`法行為輕微，還應(yīng)考慮適用《行政處罰法》第三十三條確定的“首違不罰”原則。店主也可以向執(zhí)法機(jī)關(guān)提供相應(yīng)證據(jù)，其對該行為屬于診療行為并不知情，證明其沒有違法的主觀過錯(cuò)。以上情節(jié)，均可作為減輕或免除店主行政處罰的理由。

【律師評析】

國務(wù)院今年2月發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和監(jiān)督罰款設(shè)定與實(shí)施的指導(dǎo)意見》，要求嚴(yán)格規(guī)范罰款實(shí)施，罰款決定要充分考慮社會公眾的切身感受，確保罰款決定符合法理，并考慮相關(guān)事理和情理。

因此，希望立法機(jī)關(guān)細(xì)化罰款的具體幅度及標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)也應(yīng)靈活適用法律法規(guī)，不讓罰款成為行政處罰的主要方式。