非法吸收公眾存款案評析非法吸收公眾存款罪特殊輕處法則的適用規(guī)則

　　關鍵詞：罪刑相適應 犯罪情節(jié)緩刑適用

　　【裁判要旨】

　　緩刑適用要件中的犯罪情節(jié)較輕之情節(jié)，系對犯罪構成全部要件所涉因素的綜合評價，而刑法分則具體罪狀中決定刑罰檔次的情節(jié)輕重之情節(jié)，主指犯罪客觀方面，一般由法律或司法解釋明確規(guī)定。兩者不具有同一性。非法吸收公眾存款雖犯罪數(shù)額遠超過數(shù)額巨大起點，但具有主要用于生產(chǎn)經(jīng)營和及時清退所吸資金兩個輕處情節(jié)的，可以基于特殊輕處法則，在加重處罰的起點刑量刑并宣告緩刑。

　　【基本案情】

　　公訴機關：XX人民檢察院。

　　被告人：毛某甲、毛某乙、汪某。

　　XX人民法院經(jīng)審理查明：江山市XX房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱XX公司）成立于2001年，法定代表人為被告人毛某乙，2009年變更為被告人毛某甲，毛某甲占95.1％股份，被告人汪某占4.9％股份。XX公司經(jīng)營范圍主要為房地產(chǎn)開發(fā)銷售。

　　2010年7月，XX公司以人民幣1.6億元拍得原XX啤酒廠地塊項目開發(fā)權，其中1.3億元為銀行貸款以及向社會不特定對象借款。為運作項目籌集資金以及支付前期借款本息，毛某甲、毛某乙、汪某以XX公司發(fā)展需要資金為由，以個人名義，XX公司擔?；蛉嘶ハ鄵５确绞匠鼍呓钘l，許以月利率2分～5分的利息，向社會不特定對象借款，所借款項均先存入三人各自銀行賬戶。運作項目需要資金時，從毛某甲的銀行賬戶轉至XX公司銀行賬戶，若其賬戶資金不足，則由毛某乙、汪某賬戶轉賬給毛某甲。

　　毛某甲、毛某乙、汪某共向吳XX、王XX等148名社會不特定對象非法吸收存款達人民幣27856.3萬元，支付利息人民幣3984.27萬元，歸還本金人民幣4130.9萬元，至案發(fā)，尚有本金人民幣23725.4萬元無法歸還。

　　毛某甲等人將借得的資金部分用于購買土地、工程建設、公司運營以及日常開支，部分用于歸還前期借款本息，還有部分借貸給余某、邵某、周某等人。二審期間尚查明，XX公司經(jīng)二次破產(chǎn)分配，在債權總額中計入利息的情況下，普通債權的分配比例為61％。

　　【裁判結果】

　　XX人民法院作出刑事判決：一、被告人毛某甲犯非法吸收公共存款罪，有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣5萬元；二、被告人毛某乙犯非法吸收公共存款罪有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣5萬元；三、被告人汪某犯非法吸收公共存款罪有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣3萬元。四、對毛某甲、毛某乙、汪某未退出的違法所得予以追繳，發(fā)還被害人。

　　一審宣判后，公訴機關不服，提出抗訴。認為被告人毛某甲、毛某乙、汪某非法吸收公眾存款，涉案金額大，受害人數(shù)多，造成嚴重經(jīng)濟損失，社會危害性大，不屬“情節(jié)較輕”；被告人將近億集資款高利放貸給他人牟利，造成巨額資金無法收回，主觀惡性大。原審判決對各被告人均在起點刑量刑，且適用緩刑，明顯違反罪刑相適應原則，量刑畸輕。提請二審改判。XX中級人民法院認為，原審三被告人的行為均構成非法吸收公眾存款罪，且屬數(shù)額巨大?；诒景杆杩铐椈居糜谏a(chǎn)經(jīng)營，案發(fā)后各被告人悔罪態(tài)度好，能夠主動配合有關部門處置財產(chǎn)，積極清退所吸資金。原判對各被告人予以從輕處罰并適用緩刑，并無不當，因此，二審法院依法駁回抗訴，維持原判。

　　【律師點評】

　　本案的主要爭點是對三被告人能否適用緩刑。公訴機關認為，三被告人犯罪數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重，不屬于《刑法》第七十二條關于緩刑適用條件中“犯罪情節(jié)較輕”，故不應對其宣告緩刑。而一、二審法院基于對實質(zhì)正義的考慮，審度權衡全案情節(jié)，對三被告人從輕處罰并適用緩刑?？?、審分歧的關鍵，在于對非法吸收公眾存款罪（以下表述為“非吸罪”）具有“數(shù)額巨大”等嚴重情節(jié)時，從輕處罰及緩刑適用條件的不同理解和把握。

　　一、緩刑適用條件中的犯罪情節(jié)較輕與罪名中的情節(jié)輕重的關系

　　“犯罪情節(jié)較輕”之“犯罪情節(jié)”，側重于反映犯罪的整體社會危害性，是對犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪對象以及犯罪客觀方面的全面考察和綜合評價，其中不乏體現(xiàn)法官自由裁量權的酌定性。而刑法分則具體罪狀中的犯罪情節(jié)，一般表述為情節(jié)一般、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重三個層次，它們是決定刑罰檔次的犯罪因素，刑法理論上又叫基本構成、一級加重構成、二級加重構成。從《刑法》及相關司法解釋規(guī)定看，刑法分則具體罪狀中的各類情節(jié)，主要體現(xiàn)為對犯罪客觀方面的評價，一般不關涉犯罪主體、犯罪客體等其他犯罪構成要素，尤其是在數(shù)額犯中。為最大程度上限縮刑罰彈性，防范司法擅斷，刑法分則中的犯罪情節(jié)一般都經(jīng)由司法解釋作出較為明確的規(guī)定，具有法定性和確定性，法官自由裁量的空間相對較小。

　　可見，緩刑適用要件中的“犯罪情節(jié)”與具體罪狀中的“犯罪情節(jié)”兩者旨趣不同，涵義有別，在邏輯上不具有同一性和當然的對應性。

　　二、數(shù)額巨大與其他嚴重情節(jié)的區(qū)分

　　根據(jù)相關法律規(guī)定，非法吸收公眾存款數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。而所謂“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”，依《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條規(guī)定，系指非法吸收或變相吸收公眾存款具有下列情形之一：（一）個人犯罪數(shù)額100萬元（單位500萬元）以上；（二）個人所涉存款對象100人以上（單位500人以上）：（三）個人給受害人造成直接經(jīng)濟損失50萬元（單位250萬元）以上；（四）造成特別惡劣的社會影響或者其他特別嚴重后果。顯然，前三種情形對應“數(shù)額巨大”，側重于犯罪數(shù)額和犯罪對象的數(shù)量；第四種情形對應“其他嚴重情節(jié)”，側重于犯罪危害后果。所謂“特別惡劣的社會影響”或“其他特別嚴重后果”，從司法實務看，主要是指犯罪導致被害人自殺、造成群體性上訪嚴重影響社會穩(wěn)定、民憤極大強烈要求從嚴處置等情形。

　　《刑法》第一百七十六條雖將“數(shù)額巨大”與“其他嚴重情節(jié)”兩者并列，同作為“非吸罪”提檔處罰的情節(jié)，但該兩者卻存有實質(zhì)性區(qū)別：一是在社會危害性方面存在量與質(zhì)區(qū)別?！皵?shù)額巨大”者與基本犯之間，僅有量的區(qū)別而無質(zhì)的差異；而“其他嚴重情節(jié)”者與基本犯之間，其社會危害性完全不能相提并論，具有質(zhì)的差別。二是在法益侵害方面具有單一與多元的區(qū)別。純粹的“數(shù)額巨大”者與基本犯之間，侵犯的法益仍僅為單一的國家金融秩序；而“其他嚴重情節(jié)”者，其實際侵犯的法益已擴展至公民的生命權、社會管理秩序等。三是在犯罪后果的可救濟方面也存有明顯區(qū)別?！皵?shù)額巨大”者，可通過退贓等經(jīng)濟手段，在相當程度上消弭其犯罪危害；而“其他嚴重情節(jié)”者，因人身傷亡等不具有可恢復性，縱然行為人悔罪心切，一般也難以起到實際彌補效果。

　　區(qū)分“非吸罪”中的“數(shù)額巨大”與“其他嚴重情節(jié)”，意在說明兩者在緩刑適用的可能性方面應予區(qū)別對待：對于純粹因“數(shù)額巨大”而提檔處罰的，可考慮緩刑適用；對于具有“其他嚴重情節(jié)的”，則基于對司法裁判的社會可接受性等社會效果考慮，縱然在起點刑（三年）量刑，也不宜對其適用緩刑。

　　三、特殊輕處法則的適用規(guī)則

　　就一般數(shù)額犯而言，犯罪數(shù)額本身是決定其犯罪情節(jié)輕重的主要因素，在犯罪總額遠遠大于法定起點刑數(shù)額且無法定輕處情節(jié)的情況下，仍在起點刑量刑，確實難以體現(xiàn)罰當其罪，有違量刑規(guī)范化的基本要求。但就“非吸罪”而言，最高人民法院在《解釋》中明確“非法吸收公眾存款，主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”。因此，司法解釋就“非吸罪”的處罰突破了一般量刑規(guī)則的束縛，只要具備“主要用于生產(chǎn)經(jīng)營”和“及時清退所吸資金”兩個條件，即便沒有自首、立功等法定減輕情節(jié)，也可“降格處理”直至免予刑事處罰。

　　景德鎮(zhèn)刑事律師毛偉認為，司法解釋對于“非吸罪”的“特殊輕處法則”，為司法實務中審理該類案件提供了更為明晰的方向和更加寬闊的思路，即在刑罰裁量上，莫為刑法分則規(guī)定的形式要件所囿，而應側重考量集資目的及清退資金兩個關鍵要素，在量刑幅度上靈活把握。對照分析，本案實際上已基本具備“主要為生產(chǎn)經(jīng)營所需”和“積極清退所吸資金”兩個條件，可以適用“特殊從輕法則”。