經(jīng)常有客戶咨詢，外企代表處能否直接聘用中國雇員呢？答案是否定的，外企代表處與其直接雇傭的員工之間構(gòu)成何種法律關(guān)系，代表處應(yīng)承擔(dān)哪些法律責(zé)任，筆者將一一進(jìn)行分析。

一、外企代表處的概念

外企代表處是指外國企業(yè)在中國設(shè)立的辦事處，從事與外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利活動(dòng)。通常，代表處可以從事與外國企業(yè)有關(guān)的市場營銷和聯(lián)絡(luò)工作，但不能進(jìn)行生產(chǎn)和銷售等獲利活動(dòng)。代表處不是法人，而是外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，其在中國的債務(wù)由相應(yīng)的外國企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，其不具有法人資格，并且外國代表處不得在中國從事任何需要具有法人資格的業(yè)務(wù)。

二、外企代表處與其直接聘用的中國雇員之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系

根據(jù)國務(wù)院頒布的《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)，是指外國企業(yè)依照該條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格。聘用員工時(shí)外國企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過外事服務(wù)機(jī)構(gòu)，即由外事服務(wù)機(jī)構(gòu)與中國勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，并派遣該員工至作為實(shí)際用工單位的外國企業(yè)工作。顯然在這種情況下，員工與外國企業(yè)之間并非勞動(dòng)關(guān)系。即使外國企業(yè)或其駐中國代表處與中國員工簽訂名為勞動(dòng)合同的協(xié)議，該協(xié)議也會(huì)因?yàn)檫`反上述規(guī)定而被認(rèn)定為無效。

三、外國企業(yè)違法聘用中國員工時(shí)可能面臨的法律責(zé)任有哪些？

（一）民事責(zé)任

根據(jù)關(guān)于印發(fā)《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件解答（一）》的通知：24．外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。該合同對(duì)于權(quán)利義務(wù)的約定對(duì)雙方仍有約束力。在一方主體違反約定的情況下，另一方可以提起民事訴訟，要求對(duì)方履行勞務(wù)合同約定的義務(wù)。但是，中國員工的訴訟請(qǐng)求將局限于雙方的約定，而不能主張中國勞動(dòng)法提供的特別保護(hù)，如繳納社會(huì)保險(xiǎn)、未簽勞動(dòng)合同二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、工傷待遇等。

（二）行政責(zé)任

根據(jù)前述分析，外國企業(yè)或其駐中國代表處直接聘用中國員工違反了《國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第十一條的規(guī)定，但該暫行規(guī)定并未對(duì)外國企業(yè)駐中國代表處的行政責(zé)任作出明確規(guī)定。根據(jù)《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》第三十五條：“未經(jīng)登記，擅自設(shè)立代表機(jī)構(gòu)或者從事代表機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令停止活動(dòng)，處以5萬元以上20萬元以下的罰款。代表機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定從事營利性活動(dòng)的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，沒收違法所得，沒收專門用于從事營利性活動(dòng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財(cái)物，處以5萬元以上50萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷登記證。”

 

法律依據(jù)：

《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》第二條

本條例所稱外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)(以下簡稱代表機(jī)構(gòu))，是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格。

關(guān)于印發(fā)《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件解答（一）》的通知

關(guān)于印發(fā)《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件解答（一）》的通知

24．外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)如何認(rèn)定法律關(guān)系？

外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。

 

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