郭慶梓律師

基本案情：被告人韓某，男，1964年×月×日出生，案發(fā)前任江蘇省江陰市政協(xié)副主席，曾任江陰市副市長、江陰市公安局局長。2022年1月28日被逮捕。公訴機(jī)關(guān)指控被告人韓某犯受賄罪，向江蘇省無錫市中級(jí)人民法院提起公訴。公訴機(jī)關(guān)指控韓某受賄873.6354萬元，其中100萬元系未遂。被告人韓某對(duì)起訴指控?zé)o異議。被告人韓某的辯護(hù)人提出：(1)指控韓某收受某重工公司陳某某的400萬元(其中100萬元未遂)賄賂的事實(shí)不清、證據(jù)不足。該錢款系韓某投資A公司所獲利息。即使上述行為構(gòu)成受賄，也應(yīng)當(dāng)扣除韓某應(yīng)得的正常利息收入，并將超出正常利息部分作為韓某受賄數(shù)額。(2)韓某到案后如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)，認(rèn)罪認(rèn)罰，主動(dòng)退出全部違法所得，請(qǐng)求對(duì)其從寬處罰。

江蘇省無錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2012年至2020年，被告人韓某利用擔(dān)任江陰市副市長、江陰市公安局局長、江陰市政協(xié)副主席等職務(wù)便利，為相關(guān)單位和個(gè)人在案件處理、企業(yè)經(jīng)營、職務(wù)提拔、崗位調(diào)整等方面提供幫助，先后收受他人給予的財(cái)物共計(jì)折合人民幣873.6萬余元(以下未標(biāo)明幣種均為人民幣)。其中一筆具體事實(shí)如下：2013年8月，陳某某的兒子陳某1、A公司董事會(huì)秘書高某某因涉嫌犯操縱證券市場罪被湖北省T市公安局立案偵查。同年9月，該局對(duì)陳某1、高某某上網(wǎng)追逃并凍結(jié)陳某1銀行賬戶資金4000萬元。同年11月23日，高某某被江蘇省Z市公安局抓獲，根據(jù)規(guī)定應(yīng)將其移交T市公安局處理。經(jīng)陳某某請(qǐng)托，被告人韓某先與Z市公安局協(xié)調(diào)將高某某移交江陰市公安局，江陰市公安局再出面幫助陳某某與T市公安局協(xié)調(diào)，最終撤銷上述案件并對(duì)陳某1的銀行賬戶解凍。2013年12月，陳某某為感謝韓某在案件處理中提供的幫助，雙方商定由韓某以其妻弟陳某2的名義向陳某某參股的小額貸款公司B公司“投資”500萬元，陳某某每年支付不低于“投資額20%的分紅款”給予韓某“投資收益”。2015年至2017年，韓某先后三次收受陳某某以B公司上一年度“分紅款”名義所送的各100萬元，共計(jì)300萬元。2018年6月，陳某某將500萬元本金還給韓某，并承諾支付2017年度“分紅款”100萬元，但因客觀原因尚未支付即案發(fā)。韓某實(shí)際收受陳某某賄賂的現(xiàn)金400萬元(其中100萬元未遂)。(其余犯罪事實(shí)情況略)

江蘇省無錫市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人韓某身為國家工作人員，利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，或者利用本人職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受他人財(cái)物數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成受賄罪。韓某犯罪以后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可從輕處罰。韓某部分受賄犯罪事實(shí)因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法可從輕處罰。韓某認(rèn)罪認(rèn)罰、真誠悔罪，且已退出全部贓款，依法可從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控韓某犯受賄罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立，所提量刑建議適當(dāng)，依法予以采納。

據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第三項(xiàng)、第二款、第三款，第三百八十八條，第二十三條，第六十七條第三款，第九十三條第一款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第十三條、第十五條第一款、第十八條、第十九條第一款，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條第一款之規(guī)定，以受賄罪判處被告人韓某有期徒刑十年，并處罰金六十萬元。

宣判后，被告人韓某未上訴，公訴機(jī)關(guān)未抗訴。判決已發(fā)生法律效力。

主要問題：如何準(zhǔn)確認(rèn)定放貸收息型受賄和犯罪數(shù)額?

裁判理由：(一)國家工作人員放貸收息型受賄行為性質(zhì)的認(rèn)定

對(duì)于被告人韓某放貸收息行為的性質(zhì)認(rèn)定，存在以下兩種意見。第一種意見認(rèn)為，被告人韓某的行為違反了《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條第二款（現(xiàn)為第九十九條第二款）的規(guī)定，即通過民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報(bào)，影響公正執(zhí)行公務(wù)的，依照情節(jié)的嚴(yán)重程度不同，分別給予警告至開除黨籍不等的紀(jì)律處分。其行為屬于違反廉潔紀(jì)律的行為。第二種意見認(rèn)為，被告人韓某的行為屬于放貸收息型受賄。韓某利用職務(wù)之便為陳某某謀取了不正當(dāng)利益，陳某某為感謝韓某的幫助，以支付利息名義向韓某進(jìn)行利益輸送，雙方之間已經(jīng)形成了明確的權(quán)錢交易關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以受賄論。經(jīng)研究，我們贊同第二種意見。實(shí)踐中，準(zhǔn)確認(rèn)定國家工作人員違規(guī)放貸行為與放貸收息型受賄，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)把握以下三方面。

1. 放貸收息型受賄應(yīng)以借貸雙方存在權(quán)錢交易關(guān)系為基礎(chǔ)

受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，即國家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益。借貸雙方存在權(quán)錢交易行為是判斷受賄罪構(gòu)成與否的前提條件。就放貸收息型受賄而言，實(shí)踐中存在兩種情形：一是借貸雙方存在明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，國家工作人員利用職務(wù)之便為請(qǐng)托人謀取利益；二是借貸雙方雖無明確請(qǐng)托事項(xiàng)，但存在上下級(jí)關(guān)系、制約關(guān)系或者管理服務(wù)關(guān)系的，也能夠認(rèn)定利用職務(wù)之便為他人謀取利益，而且謀取利益有承諾的意思表示即可，不要求利益已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。

2. 借貸雙方是否存在真實(shí)借貸關(guān)系

具體而言，應(yīng)當(dāng)從以下三方面審查分析判斷：第一，審查借款人有無真實(shí)資金需求。在正常民間借貸中，雙方的意思表示真實(shí)，借款人多基于生產(chǎn)經(jīng)營、大額消費(fèi)支出等需要向金融機(jī)構(gòu)或親朋好友拆借資金用于周轉(zhuǎn)。但是，如果借款人本人或其經(jīng)營的企業(yè)本身資金雄厚，或者能從銀行等金融機(jī)構(gòu)以較低的利率進(jìn)行融資，并無向國家工作人員借款的必要性和緊迫性，依然主動(dòng)或被動(dòng)為國家工作人員創(chuàng)設(shè)借貸通道，在此情況下可以認(rèn)定借款人沒有真實(shí)的資金需求。第二，審查借貸資金的實(shí)際用途。正常民間借貸的資金一般用于借款人本人及家庭的消費(fèi)支出，或借款人企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，但如果資金用途與借款人事先承諾完全不符，如借款人表示將借款用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，實(shí)際上用于個(gè)人消費(fèi)支出或投資炒股，也能從側(cè)面反映出借款人并無真實(shí)資金需求。第三，審查借貸協(xié)議是否規(guī)范。正常的民間借貸雙方會(huì)簽訂書面協(xié)議，約定借貸雙方、借款數(shù)額、利息和借款期限等基本內(nèi)容。如果國家工作人員與借款人非親非故，并假借他人名義與借款人簽訂合同，或只有口頭約定就出借大額資金，可以認(rèn)定借貸行為存在異常。

3. 審查借款利息的高低

2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《受賄意見》)第四條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”,或者雖然實(shí)際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。關(guān)于該條中委托理財(cái)收益的多寡，可通過民間借貸利率的高低進(jìn)行判斷。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)第二十五條第一款規(guī)定：“出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的除外。”如果借貸雙方約定的利率超過了合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率(LPR)的4倍，一般來說可以認(rèn)定為“高額利息”。實(shí)踐中，由于存在不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡的情況，除了參照合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率，還必須結(jié)合不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際和民營經(jīng)濟(jì)的活躍程度進(jìn)行判斷，不能搞“一刀切”。特別是當(dāng)借款人以投資名義“借款”時(shí)，實(shí)際根本未用于投資或者所投資項(xiàng)目收益率遠(yuǎn)低于融資成本，仍然按照約定利率支付出借人“利息”的，也可以認(rèn)定為支付“高額利息”。綜合上述分析歸納，可以認(rèn)定本案中被告人韓某與陳某某之間的“放貸收息”行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。主要理由如下：一是韓某利用職務(wù)之便為陳某某謀取不正當(dāng)利益。2013年，韓某幫助陳某某協(xié)調(diào)，使T市公安局對(duì)陳某某之子以及A公司董事會(huì)秘書高某某案件撤案并解凍涉案銀行賬戶，減少了近3000萬元損失，陳某某對(duì)韓某十分感激，由此雙方之間存在權(quán)錢交易的基礎(chǔ)。韓某主觀上對(duì)放貸收息的性質(zhì)具有明確認(rèn)知。韓某在供述中講道“這是陳某某以借款為幌子給我送錢，并使我拿得心安理得、不燙手，實(shí)際上是變相行受賄”。

二是韓某與陳某某之間系虛假民間借貸關(guān)系。

主要表現(xiàn)在以下方面：(1)陳某某及A公司并無實(shí)際資金需求。2013年至2018年，陳某某實(shí)際控制的A公司系當(dāng)?shù)刂鲜泄荆?jīng)營狀況良好，公司賬戶流動(dòng)資金常年保持在2億元左右。另外，銀行給該公司的貸款授信總額度在5億元左右，年利率為5%。而向韓某借款的利息為年化利率20%,陳某某“舍近求遠(yuǎn)”的借款行為，違反市場經(jīng)營習(xí)慣，也證實(shí)陳某某及其控制的A公司并無實(shí)際資金需求，而是以借貸為名對(duì)韓某進(jìn)行利益輸送。(2)借貸協(xié)議及資金走向有違交易習(xí)慣。韓某為掩人耳目，讓其特定關(guān)系人陳某2出面與陳某某參股的小額貸款公司B公司簽訂《投資借貸協(xié)議》,約定借款金額500萬元、年化利率20%,但未約定借款期限。韓某以陳某2名義出資的500萬元未按協(xié)議約定進(jìn)入B公司賬戶，而是被陳某某用于炒股及個(gè)人生活開銷。(3)韓某所得的“高額利息”均來自陳某某自有資金，與B公司經(jīng)營情況無關(guān)，2014年至2018年B公司總經(jīng)營業(yè)績虧損，也從未進(jìn)行過分紅。三是韓某收到“利息”數(shù)額特別巨大。韓某借款500萬元給陳某某，三年中共收取300萬元“利息”,還有100萬元系未遂。其中，陳某某及A公司、B公司于2018年陷入債務(wù)危機(jī)導(dǎo)致資金鏈斷裂，在無力繼續(xù)付息的情況下，仍四處籌集資金將500萬元本金全部歸還給韓某，并向韓某承諾“待公司經(jīng)營業(yè)績好轉(zhuǎn)，會(huì)將當(dāng)年的100萬元利息付給韓某”。在如此困難的情況下，陳某某只是對(duì)韓某這一特定人積極履行還款義務(wù)，而并非對(duì)所有或者多數(shù)不特定出借人都積極履行還款義務(wù)，故不能說這是陳某某基于誠信的行為，只能認(rèn)定是其為感謝韓某的幫助而心甘情愿地支付對(duì)價(jià)。綜上，韓某利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀取利益，后通過放貸收息形式收受請(qǐng)托人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

(二)放貸收息型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定

對(duì)于被告人韓某通過放貸收息收受賄賂數(shù)額的認(rèn)定，存在以下兩種意見。第一種意見認(rèn)為，被告人韓某的受賄數(shù)額為400萬元，其中100萬元系未遂。因?yàn)轫n某與陳某某之間的借貸協(xié)議是意思表示虛假的民事法律行為，雙方之間也非平等的民事主體關(guān)系，該借款利息不受民事法律保護(hù)，其受賄數(shù)額即非法獲取的全部“借款利息”。第二種意見認(rèn)為，被告人韓某的受賄數(shù)額不應(yīng)為400萬元。根據(jù)《受賄意見》第四條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x，雖然實(shí)際出資，但獲取的“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。該種情形以“收益”額與出資應(yīng)得收益額的差額計(jì)算。故韓某的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除其應(yīng)得的正常利息收入，即按照同期商業(yè)銀行一年期定期存款利率作為其應(yīng)得的合法收入，超出部分才是其受賄數(shù)額。

我們贊同第一種意見，主要理由是：

1. 放貸收息型受賄中的借貸雙方并非平等的民事法律主體

《民間借貸規(guī)定》中關(guān)于司法保護(hù)的民間借貸利息不超過LPR的4倍的規(guī)定，適用于平等民事主體之間的借貸行為，即雙方之間不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、制約與被制約、請(qǐng)托與被請(qǐng)托的關(guān)系，而是公平、等價(jià)、有償?shù)?，?dāng)事人的意思完全自治。也就是說，正常民間借貸雙方主體地位平等，不存在從屬性和依賴性，并不保護(hù)有權(quán)錢交易性質(zhì)的借貸行為。如果借貸雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督、制約或請(qǐng)托關(guān)系，就不再是平等主體之間的民事法律主體，借貸雙方所產(chǎn)生的“利息”則異化為“權(quán)錢交易的籌碼”,應(yīng)當(dāng)全部作為受賄數(shù)額。

2. 放貸收息型受賄中的借貸雙方存在行受賄的意思表示

民法典第一百四十六條第一款規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。”根據(jù)上述規(guī)定，借貸雙方如利用“借貸”之名行受賄之實(shí)，且雙方主觀上均對(duì)此明知，也能從根本上否定借貸合同的效力，即為無效的借貸合同，合同所產(chǎn)生的利息當(dāng)然不再受到民事法律保護(hù)。根據(jù)上述分析，本案中，一方面，被告人韓某對(duì)于陳某某的企業(yè)經(jīng)營存在管理、監(jiān)督關(guān)系。韓某系江陰市副市長兼公安局局長，陳某某的公司系江陰市的知名企業(yè)。韓某利用職務(wù)之便為陳某某及其公司謀取了不正當(dāng)利益，雙方之間的借貸合同不再是平等主體之間發(fā)生的等價(jià)、有償合同。另一方面，借貸雙方之間的意思表示虛假。陳某某為感謝韓某的幫助，并讓韓某收錢時(shí)沒有“心理負(fù)擔(dān)”,主動(dòng)提出讓韓某以其特定關(guān)系人陳某2名義簽訂協(xié)議，即出資500萬元，每年享受20%的收益，且無任何風(fēng)險(xiǎn)，雙方對(duì)協(xié)議的虛假性“心照不宣”。陳某2與陳某某隨后簽訂的《投資借貸協(xié)議》系掩飾行受賄的“外衣”,陳某某在每年支付“利息”時(shí)，先由A公司將其自有資金以“應(yīng)付賬款”或“材料款”形式轉(zhuǎn)至其關(guān)聯(lián)公司賬戶，再由關(guān)聯(lián)公司賬戶轉(zhuǎn)賬至韓某的特定關(guān)系人賬戶，隱蔽性較強(qiáng)。綜上，韓某收受的400萬元“利息”均應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。