許睿律師

基本案情 

江蘇省XX市人民檢察院以被告人彭xx、周XX犯盜竊罪、妨害信用卡管理罪，向XX市人民法院提起公訴。

法院經(jīng)審理查明：

（一）盜竊

1.2018年7月，被告人彭xx、周XX結(jié)伙，以人民幣400元的價(jià)格向吳XX收購卡號為XXXX的中國農(nóng)業(yè)銀行借記卡及U盾、開戶手機(jī)卡等，并將該借記卡綁定支付寶、陸金所等第三方交易平臺，后將該卡出售給景XX（另案處理），景XX又出售給其他違法犯罪分子（身份不明）。同年7月20日，違法犯罪分子冒充任XX朋友張XX，通過短信聊天的方式騙得任XX向該卡轉(zhuǎn)賬人民幣200000元。被告人彭xx、周XX查詢得知該款項(xiàng)后將其中人民幣140000元轉(zhuǎn)出，并由二被告人平分。

2.2018年7月，被告人彭xx、周XX結(jié)伙，以人民幣400元的價(jià)格向李X收購卡號為XXXX的中國農(nóng)業(yè)銀行借記卡及U盾、開戶手機(jī)卡等，并將該借記卡綁定支付寶、陸金所等第三方交易平臺，后將該卡出售給景XX（另案處理），景XX又出售給其他違法犯罪分子（身份不明）。同年8月8日，違法犯罪分子冒充俞XX朋友張X，通過短信聊天的方式騙得俞XX向該卡轉(zhuǎn)賬人民幣180000元，被告人彭xx、周XX查詢得知該款項(xiàng)后將其中人民幣130000元轉(zhuǎn)出，并由二被告人平分。

（二）妨害信用卡管理

2018年5、6月至9月間，被告人彭xx、周XX結(jié)伙，向李X、郭XX、韓XX等人收購借記卡及U盾、開戶手機(jī)卡等。2018年9月28日，XX市公安局偵查人員于被告人彭xx住處查獲其非法持有的他人借記卡42張，其中8張系被告人周XX收購。

被告人彭xx、周XX歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)。

案發(fā)后，被告人彭xx家屬代其退出人民幣65000元給被害人俞XX、退出人民幣70000元給被害人任XX。被告人周XX家屬代其退出人民幣65400元給被害人俞XX、退出人民幣70000元給被害人任XX。被告人彭xx、周XX獲得被害人俞XX、任XX的諒解。

裁判結(jié)果 

XX市人民法院于2019年6月20日作出（2019）蘇XX刑初XX7號刑事判決：

一、被告人彭xx犯盜竊罪，判處有期徒刑三年八個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元；犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬五千元。決定執(zhí)行有期徒刑四年二個(gè)月，并處罰金人民幣六萬五千元。

二、被告人周XX犯盜竊罪，判處有期徒刑三年四個(gè)月，并處罰金人民幣四萬八千元；犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑三年七個(gè)月，并處罰金人民幣五萬八千元。

三、公安機(jī)關(guān)依法扣押的被告人彭xx持有的銀行借記卡42張及U盾，黑色小米手機(jī)二部，王令安假身份證一張，予以沒收。

宣判后，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

法院認(rèn)為 

法院生效判決認(rèn)為：被告人彭xx、周XX結(jié)伙，以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，非法持有他人信用卡，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪、妨害信用卡管理罪。彭xx、周XX犯有兩罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。彭xx、周XX犯罪后如實(shí)供述自己的罪行，依法均可以從輕處罰。二被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰，依法均可以從寬處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人彭xx、周XX犯盜竊罪、妨害信用卡管理罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名正確，提請對二被告人數(shù)罪并罰、從輕處罰及從寬處理的理由成立，本院予以支持。因彭xx、周XX家屬均代為退出全部違法所得，并獲得被害人的諒解，故均可酌情從輕處罰。彭xx的家屬代其預(yù)繳了財(cái)產(chǎn)刑保證金，故可酌情從輕處罰。周XX在共同犯罪中作用相對較小，量刑時(shí)酌情予以考慮。辯護(hù)人提出的與上述意見相關(guān)的從輕處罰的辯護(hù)意見，本院予以采納。關(guān)于周XX的辯護(hù)人提出的周XX系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，周XX參與合謀，與彭xx分工協(xié)作，并平均分配違法所得，在共同犯罪中并非起次要或輔助作用，故該辯護(hù)意見本院不予采納。

案例評析 

1、盜竊罪的定性。

盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。本案中，被告人彭xx、周XX均不清楚銀行卡內(nèi)的資金來源，二人對涉案錢款并無代保管義務(wù)，該筆錢款亦非遺忘物。二被告人明知銀行卡內(nèi)資金是他人財(cái)產(chǎn)，在他人不知情的情況下，主觀上以非法占有為目的，其將收到的銀行卡先綁定微信或者支付寶的公眾號便于查詢卡內(nèi)余額，然后再綁定第三方支付軟件，待卡內(nèi)進(jìn)賬后，再將錢從第三方軟件轉(zhuǎn)出來，這一系列的行為最終目的是為了非法占有他人財(cái)產(chǎn)。從犯罪的客觀方面看，被告人秘密取走該卡內(nèi)資金存款并占為己有符合普通盜竊罪的構(gòu)成要件。兩名被告人非法占有他人財(cái)產(chǎn)的主觀故意及秘密轉(zhuǎn)移占有他人財(cái)產(chǎn)的客觀行為兼具，故應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。最高院公布的第27號指導(dǎo)案例認(rèn)為，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；該案中，被告人是通過計(jì)算機(jī)程序獲取被害人的支付信息，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)走被害人的錢款，定性為盜竊。本案被告人在事前留有支付信息，秘密轉(zhuǎn)走對方銀行卡錢款，與該指導(dǎo)案例裁判理由相通。

2、盜竊罪與信用卡詐騙罪的區(qū)別

首先，二者的根本區(qū)別是構(gòu)成要件不同。盜竊罪與信用卡詐騙罪兩者侵害的犯罪客體不同。信用卡詐騙罪不僅侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵害了金融管理秩序，屬于復(fù)雜客體；而盜竊罪侵犯的僅僅是公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬單一客體。其次，兩罪在犯罪客觀方面也表現(xiàn)不同。信用卡詐騙罪主要是冒用他人信用卡,被害人往往也可能處于主動(dòng)狀態(tài)；而盜竊罪主要通過秘密竊取的方式取得被害人財(cái)產(chǎn)，被害人往往處于被動(dòng)狀態(tài)。

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。其中，冒用他人信用卡，騙取財(cái)物的行為，一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡進(jìn)而騙取財(cái)物，雖然冒用他人信用卡的行為，不需要行為人現(xiàn)實(shí)持有他人的信用卡。根據(jù)《信用卡解釋》，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于冒用他人信用卡。但根據(jù)法律規(guī)定，詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識——對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。由此可見詐騙罪以欺騙他人為前提，冒用他人信用卡的詐騙行為，也應(yīng)當(dāng)是欺騙他人使之陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤的行為。本案并未對任何他人實(shí)施欺騙行為，被告人在他人不知情的情況下，通過第三方支付軟件秘密綁定銀行卡，其行為使他人銀行卡已經(jīng)處于被告人實(shí)際控制之下，當(dāng)卡內(nèi)有錢進(jìn)賬后，由于先前授權(quán)手段的完成，被告人秘密轉(zhuǎn)走卡內(nèi)錢款至自己實(shí)際控制的第三方支付軟件，這一過程當(dāng)中，銀行卡根據(jù)之前的綁定協(xié)議，支付過程中并不存在錯(cuò)誤認(rèn)識。所以，其行為不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

對于本案不應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙，應(yīng)定性為盜竊罪。理由是：被告人在將第三方支付軟件與銀行卡關(guān)聯(lián)綁定之時(shí)，已經(jīng)完成了授權(quán)協(xié)議，只要第三方支付軟件發(fā)出支付指令，銀行卡就根據(jù)授權(quán)協(xié)議執(zhí)行指令。所以行為人雖然控制的是第三方支付軟件的賬戶與密碼，但由于事先的關(guān)聯(lián)授權(quán)行為，實(shí)質(zhì)上可以占有和使用第三方支付軟件所綁定的銀行卡內(nèi)資金。第三方支付軟件、銀行是在審核認(rèn)證第三方支付軟件賬戶、密碼之后，遵循關(guān)聯(lián)授權(quán)協(xié)議和指令予以執(zhí)行，不存在被騙的情況，因此不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定盜竊罪更合適。

三、本案不能認(rèn)定是網(wǎng)絡(luò)詐騙的共犯

本案沒有證據(jù)證實(shí)被告人與網(wǎng)絡(luò)詐騙人員事前合謀；被告人在將銀行卡轉(zhuǎn)賣給他人時(shí)，只是知道他人可能是使用該銀行卡從事違法活動(dòng)，并不知道具體是從事什么活動(dòng)，更不知道是采取何種手段，客觀上，被告人也沒有幫助詐騙人員實(shí)施任何與詐騙有關(guān)的行為，故不應(yīng)認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)詐騙的共犯。

四、關(guān)于款項(xiàng)退還實(shí)際被害人的合理性

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第（二）項(xiàng)規(guī)定，涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內(nèi)的款項(xiàng)，對權(quán)屬明確的被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。確因客觀原因無法查實(shí)全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項(xiàng)合法來源的，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違法所得，予以追繳。本案被告人所盜竊款項(xiàng)為他人電信網(wǎng)絡(luò)詐騙得逞的錢款，實(shí)際被害人為被電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的受害者，根據(jù)在案的證據(jù)，能夠明確實(shí)際被詐騙的被害人，被告人親屬將本案實(shí)際的違法所得退還給實(shí)際被詐騙的被害人，符合有關(guān)法律的規(guī)定的精神，也切合常理。