宋廣吉律師

導(dǎo)讀：在生活中，創(chuàng)業(yè)的門檻越來越低，以項目進行融資的路徑往往伴隨著新型的借貸關(guān)系、詐騙等情形，借貸合法化賴賬的升級版本便是股權(quán)融資。需要仔細甄別并投資，畢竟風險無往而不在。

一、案例導(dǎo)讀：投資入股款不是借貸關(guān)系，原則上不能主張返還，投資入股需要承擔經(jīng)營風險。

2021年1月19日，原告向被告帳戶打款500000元。原告稱系被告因做生意需要資金向原告借款，口頭約定年息15%，用期三個月。被告則稱系被告?zhèn)€人向公司投資。后原告訴至法院要求依法判令被告給付原告借款本金及利息，訴訟費由被告承擔。被告辯稱原告向被告打入款項是原告自愿向公司投資款，不是借款。庭審中，原告堅持訴訟請求，被告不同意調(diào)解。

判決結(jié)果：駁回原告訴訟請求

法院認為，依據(jù)最高院關(guān)于民間借貸相關(guān)司法解釋，民間借貸的出借人行使債權(quán)請求權(quán)，要求借款人償還借款本息的，應(yīng)對是否存在借貸關(guān)系、借貸內(nèi)容以及是否已將款項交付借款人等事實承擔舉證責任。本案中，原、被告對原告向被告帳戶匯款無異議，但被告不認可該匯入被告帳戶的款項系向原告的借款，并且原告亦未有證據(jù)證明原被告之間存在借貸關(guān)系，即原告沒有證據(jù)證明原、被告之間達成借貸合意。因此，原告要求依法判令被告給付原告借款本金及利息的請求，本院無法支持。又因本院（2013）鄒刑初字第162號刑事判決書和濟寧市中級人民法院（2013）濟刑終字第204號刑事裁定書認定：2011年3月份被告人袁mouou經(jīng)人介紹購買了天津mou基金有限公司發(fā)售的契約型封閉式私募股權(quán)投資基金，獲得利益后開始向他人宣傳該公司私募。2011年7月至12月，由于相信被告人袁mou所介紹的“投資入股天津私募基金，到期后歸還本金并能得到高額分紅”，多人先后將合計人民幣375.48萬元，通過銀行轉(zhuǎn)賬至被告人袁mou在農(nóng)業(yè)銀行尾號為37713的銀行卡等方式投資購買天津億泓私募基金，但基金到期后除返款少量分紅外，本金及大部分分紅均未返款。存款人之所以情愿將款交給袁mou，是因為袁mou宣稱存款可以得到高額回報，且吸收存款的對象并沒有限定范圍，袁慶玲是向不特定的人吸收公眾存款，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。由于袁mou直接給存款人介紹所謂投資基金的收益，并直接接受存款人的存款，給存款人出具收據(jù)等手續(xù)。存款人也正是相信袁mou的介紹才愿意將款投資到所謂的基金。袁mou違反國家金融管理制度，未經(jīng)依法批準，以投資入股并承諾給付固定回報的方式，非法向社會不特定人員吸收存款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條規(guī)定：人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。依照《中華人民共和國民法通則》第九十條、第一百零八條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條之規(guī)定，裁定如下：

駁回原告吳MOU的起訴。

司法觀點：私募股權(quán)、非法集資與借貸關(guān)系的甄別

私募股權(quán)投資，是指投資于非上市股權(quán)，或者上市公司非公開交易股權(quán)的一種投資方式。借貸合法化賴賬的升級版本便是股權(quán)融資。

從投資方式角度看，私募股權(quán)投資是指通過私募形式對私有企業(yè)，即非上市企業(yè)進行的權(quán)益性投資，在交易實施過程中附帶考慮了將來的退出機制，即通過上市、并購或管理層回購等方式，出售持股獲利。非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。兩者的主要區(qū)別在于：

一、是否公開募集

私募基金，顧名思義只能私下向特定的對象募集，而不能像公募基金(需要具備更苛刻的條件和審批手續(xù))向公眾推廣募集。因此，公募基金的一些方法，在私募基金上是嚴格禁止的。比如，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體宣傳，不能通過傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式向不特定對象宣傳推介。實踐中，理財講座、投資研討會等宣傳形式無形當中把私募基金資金募集行為推向了犯罪的邊緣，基金公司應(yīng)謹慎對待。如果相關(guān)機構(gòu)采取上述途徑向社會公開宣傳和推介，則有可能觸犯了非法吸收公眾存款的這一界限。

二、是否注冊備案

合法的私募基金及其管理機構(gòu)應(yīng)當取得工商行政管理機構(gòu)注冊，并按照《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》要求向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記備案。非法集資中的“非法性”，是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。因此，私募基金設(shè)立某只基金是否注冊備案，則是其合法的因素之一。

三、是否真實項目

私募基金的發(fā)起一般是基于某項目，在募集協(xié)議書上都需要標明該資金用于哪個項目。存在真實的項目是私募基金合法的關(guān)鍵因素。同時，真實項目還包括資金是否專項專用。私募基金應(yīng)?？顚Ｓ?，最好能夠委托第三方機構(gòu)進行托管或者進行委貸。基金財產(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財產(chǎn)。

實踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對基金不進行?？顚Ｓ没蛘卟贿M行商業(yè)銀行托管，甚至使用個人銀行卡周轉(zhuǎn)資金，不嚴格按照管理規(guī)定開展基金運營。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動”等情形，容易給私募企業(yè)帶來觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風險。因此，如果項目不存在，或者資金最終并沒有用在項目上，那么則有可能轉(zhuǎn)化為“具有非法占有”的集資詐騙行為。

四、是否人數(shù)眾多

私募基金對投資者和人數(shù)應(yīng)有嚴格限制。在人數(shù)限定方面，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量：以股份公司形式設(shè)立的，投資者人數(shù)(包括法人和自然人)不得超過200人;以有限公司和合伙制形式設(shè)立的，投資者人數(shù)不得超過50人。投資者不符合上述規(guī)定和人數(shù)超過限制的，都很有可能構(gòu)成非法集資。雖然，非法集資在入罪上并非單純的考慮投資者的人數(shù)(兼顧投資數(shù)額)，但是針對私募基金的特點，如果投資者投資數(shù)額小，人數(shù)多，則有非法集資嫌疑。

五、是否承諾收益

私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。如果私募基金的發(fā)起人向投資者許諾高比例的保底收益、給出明確還本付息或確定的回報約定，那么該機構(gòu)也構(gòu)成違法。非法集資中的“承諾性”是指：在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報?；鸸疽话阒荒軓娬{(diào)“預(yù)期收益”，同時應(yīng)對投資風險予以明示。

以上便是本人對于私募股權(quán)與非法融資的區(qū)分。