最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

適用法律問題的解釋（二）

 

（2018年10月29日最高人民法院審判委員會第1751次會議通過，

自2019年2月1日起施行）

 

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場秩序，促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。

 

【解讀】從前言部分說明司法解釋（二）出臺的背景及法律依據(jù)。

 

第一條  招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

 

招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。

 

【解讀】該條是關(guān)于對中標(biāo)合同實質(zhì)性變更進(jìn)行認(rèn)定的規(guī)則。這一規(guī)定的目的是維護(hù)招投標(biāo)市場秩序和其他投標(biāo)人權(quán)益。

 

第二條  當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

 

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

 

【解讀】該條是關(guān)于審批手續(xù)對建設(shè)工程施工合同效力影響的規(guī)則。

 

第三條  建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

 

損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

 

【解讀】該條是關(guān)于無效合同處理及法律后果的規(guī)則。該條主要是就無效合同產(chǎn)生的損失的舉證及裁判提供指引。《解釋》堅持以賠償實際損失為原則，但是建設(shè)工程施工合同糾紛具有特殊性、復(fù)雜性，司法實踐中，當(dāng)事人往往很難證明實際損失的具體數(shù)額，導(dǎo)致其難以獲得權(quán)利救濟(jì)。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款的支付時間等內(nèi)容確定損失大小。

 

第四條  缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

 

【解讀】該條是關(guān)于建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)（掛靠）情形下質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)形式的規(guī)則。實踐中，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)造成的損失主要包括建設(shè)工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出借資質(zhì)造成的，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。

 

第五條  當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

 

（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

 

（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場施工時間為開工日期。

 

（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期。

 

【解讀】該條是關(guān)于開工日期確定方式的規(guī)則。

 

第六條  當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

 

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

 

【解讀】該條是關(guān)于工期順延事宜的裁判規(guī)則。

 

第七條  發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

 

【解讀】該條為關(guān)于質(zhì)量問題審理程序的規(guī)則。承包人主張工程價款，發(fā)包人主張質(zhì)量瑕疵的訴訟，可以合并審理。

 

第八條  有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持：

 

（一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿。

 

（二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年。

 

（三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

 

發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。

 

【解讀】該條為關(guān)于工程質(zhì)量保證金返還期限的裁判規(guī)則。第一款是質(zhì)量保證金已約定的給付周期，第二款是質(zhì)量保證金未約定的給付期限，即自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年。第三款是即使質(zhì)量保證金返還后，不能免除承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工程保修義務(wù)。

 

第九條  發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。

 

【解讀】該條是關(guān)于非必須招標(biāo)項目對合同進(jìn)行實質(zhì)性變更后如何處理的規(guī)則。

 

第十條  當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

 

【解讀】該條為經(jīng)招標(biāo)工程結(jié)算依據(jù)的裁判規(guī)則。本條再次強(qiáng)化招標(biāo)投標(biāo)行為的嚴(yán)肅性，避免中標(biāo)通知書發(fā)出后“二次談判”給建筑工程施工領(lǐng)域市場秩序的擾亂。在經(jīng)過招標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同中，中標(biāo)合同的結(jié)算效力強(qiáng)于后續(xù)簽訂的正式合同。

 

第十一條  當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

 

實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

 

【解讀】該條為工程結(jié)算依據(jù)的裁判規(guī)則。綜合本《解釋》第十條、第十一條規(guī)定可以得出初步結(jié)論，在招標(biāo)工程結(jié)算過程中，結(jié)算效力大小依次為：中標(biāo)合同>實際履行合同>最后簽訂的合同>其他合同；在未招標(biāo)工程結(jié)算過程中，結(jié)算效力大小依次為：實際履行合同>最后簽訂的合同>其他合同。

 

第十二條  當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

 

【解讀】該條為工程造價司法鑒定啟動條件的規(guī)則。本條強(qiáng)調(diào)商務(wù)行為的嚴(yán)肅性，以“不予準(zhǔn)許”的形式，否定當(dāng)事人在訴訟中惡意運用申請鑒定這一訴訟行為拖延審判，從而在提升審判效率的同時，保護(hù)善意當(dāng)事人，尤其是承包人的工程款權(quán)利主張。

 

第十三條  當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

 

【解讀】該條為關(guān)于確定工程結(jié)算依據(jù)的規(guī)則。

 

第十四條  當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

 

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。

 

【解讀】該條第一款為關(guān)于司法鑒定舉證責(zé)任的規(guī)則，第二款為關(guān)于二審申請司法鑒定處理方式的規(guī)則。民事訴訟法第一百七十條第一款第三項是指“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：（三）原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判?！?/span>

 

第十五條  人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

 

【解讀】該條為關(guān)于司法鑒定程序的規(guī)則。該條明確了人民法院在組織司法鑒定時，應(yīng)當(dāng)確定委托鑒定的事項、范圍以及鑒定期限。

 

第十六條  人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

 

【解讀】該條為關(guān)于司法鑒定構(gòu)成中關(guān)于鑒定材料取信的規(guī)則。主要明確兩點：第一，對有爭議的材料作為鑒定依據(jù)的須經(jīng)過質(zhì)證；第二，人民法院認(rèn)為經(jīng)質(zhì)證后的材料不能作為鑒定依據(jù)的，鑒定機(jī)構(gòu)以此材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院對鑒定意見可不予采信。（細(xì)化了審判權(quán)和鑒定權(quán)的界限）

 

第十七條  與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

 

【解讀】該條為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體的規(guī)則。明確與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人是建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。合同法第二百八十六條是指“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/span>

 

第十八條  裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。

 

【解讀】該條為裝飾裝修工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體及例外情形的規(guī)則。在裝飾裝修工程涉及建筑的所有權(quán)人進(jìn)行發(fā)包時，承包人對該裝飾裝修工程可以行使優(yōu)先受償權(quán)。換言之，如果裝飾裝修工程的發(fā)包人，不是該建筑物所有權(quán)人的，裝飾裝修工程承包人對該工程沒有優(yōu)先受償權(quán)。

 

第十九條  建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

 

【解讀】該條為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利范圍和行使條件的規(guī)則。該條明確兩點：第一，優(yōu)先受償權(quán)的行使條件為建設(shè)工程質(zhì)量合格；第二，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利范圍是承建工程的價款，關(guān)于利息、違約金、停窩工損失等，不屬于優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利范圍。

 

第二十條  未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

 

【解讀】該條為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利行使條件。在工程未竣工情況下，只要能夠證明建設(shè)工程質(zhì)量合格的，承包人同樣享有優(yōu)先受償權(quán)。

 

第二十一條  承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。

 

承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?/span>

 

【解讀】該條為關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利范圍的規(guī)則。進(jìn)一步明確利息、違約金、損害賠償金不屬于優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利范圍。

 

第二十二條  承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。

 

【解讀】該條為關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利行使期限的規(guī)則。六個月的期限為除斥期間。

 

第二十三條  發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

 

【解讀】該條為關(guān)于約定放棄有限受償權(quán)是否有效的規(guī)則。發(fā)承包雙方約定放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條款不具備法律效力。此條體現(xiàn)對農(nóng)民工的權(quán)益的保護(hù)。

 

第二十四條  實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

 

【解讀】該條為關(guān)于實際施工人權(quán)利保護(hù)的規(guī)則。涉及實際施工人的案件中，實際施工人直接起訴發(fā)包人的，法院需要查明發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人以及違法分包人各自的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)給付責(zé)任。該條仍未明確實際施工人的概念和具體范圍。

 

第二十五條  實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

 

【解讀】該條為關(guān)于實際施工人訴權(quán)的規(guī)則。該條明確實際施工人可以以代位權(quán)為基礎(chǔ)向發(fā)包人主張權(quán)利，在具體適用時同《解釋》第二十四條之間互相獨立，實際施工人以代位權(quán)為基礎(chǔ)向發(fā)包人主張權(quán)利的，在法律適用、舉證責(zé)任以及構(gòu)成要件等方面均抽象適用代位權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)則。

 

第二十六條  本解釋自2019年2月1日起施行。

 

本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。

 

本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

 

最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。

 

【解讀】2005年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條以及第二十六條第二款由于同本《解釋》規(guī)定不一致，因此不再適用。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條是指“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”第二十六條第二款是指“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?。

 

上述解讀內(nèi)容部分引用貴州君躍律師事務(wù)所的劉伯裕律師、周松律師發(fā)的《重磅丨建設(shè)工程司法解釋（二）出臺（內(nèi)附君躍律師解讀+解釋全文+最高院答記者問）》一文并征得兩位作者同意，在此一并說明并表示感謝。