1、《建筑法》第28條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《建筑法》第67條“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、《招投標(biāo)法》第58條“中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，…罰款…沒(méi)收違法所得…責(zé)令停業(yè)整頓…吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

3、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條：“本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

4、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第7條：“本辦法所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

5、《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》（深圳市人民政府令第１０４號(hào)）第4條。

1、《認(rèn)定查處管理辦法》第8條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同且沒(méi)有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（五）專(zhuān)業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專(zhuān)業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

（六）承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（七）專(zhuān)業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專(zhuān)業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過(guò)程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類(lèi)似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

2、《辦法》羅列的（三）—（九）這七種情況，實(shí)際是隱蔽的轉(zhuǎn)包時(shí)會(huì)出現(xiàn)的跡象，歸納起來(lái)就是工料機(jī)、工程款等工程資源未按正常規(guī)范流向流動(dòng)，出現(xiàn)中斷現(xiàn)象或總包向下支付的工程款范圍超出名義承包范圍等情況。

1、轉(zhuǎn)包與掛靠在認(rèn)定上的區(qū)別：

（1）轉(zhuǎn)包人、掛靠人對(duì)工程承接環(huán)節(jié)的介入時(shí)間不同，掛靠在總包簽約前，轉(zhuǎn)包在總包簽約后；

（2）簽約介入程度不同，承包條件及主要內(nèi)容如果由借用資質(zhì)者決定則是掛靠，由資質(zhì)提供者決定則是轉(zhuǎn)包；

（3）管理深度，被掛靠企業(yè)往往還參與部分管理，轉(zhuǎn)包企業(yè)只在乎收取轉(zhuǎn)包點(diǎn)數(shù)，都幾乎不對(duì)轉(zhuǎn)包事務(wù)進(jìn)行管理。需要說(shuō)明的是，事實(shí)上轉(zhuǎn)包與掛靠在實(shí)踐中往往難以區(qū)分，因?yàn)闊o(wú)論轉(zhuǎn)包、掛靠在簽約之前幾乎都會(huì)有接觸甚至形成了一致意見(jiàn)，如果雙方未簽訂相應(yīng)法律文件，則難以判斷是誰(shuí)在主導(dǎo)項(xiàng)目獲得這一過(guò)程。

2、轉(zhuǎn)包與掛靠對(duì)合同效力影響的不同。轉(zhuǎn)包只是轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，總發(fā)包合同只是存在違約，總承包合同本身還是有效的；而掛靠則會(huì)導(dǎo)致總包合同本身因不存在雙方真實(shí)意思一致而根本未成立，掛靠合同自不必說(shuō)；在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)承包合同應(yīng)予無(wú)效。

3、掛靠與轉(zhuǎn)包的行政處罰力度也不同，掛靠處罰較重。

（一）實(shí)踐情況：往往是子公司欲承接項(xiàng)目但資質(zhì)不符，于是以母公司名義投標(biāo)，中標(biāo)后再以?xún)?nèi)部授權(quán)形式交由子公司具體承攬。但子公司無(wú)論從資質(zhì)、施工能力、資金、技術(shù)能力均與母公司存在差距。2008年杭州地鐵“11.15”事故即為“中鐵集團(tuán)”將交給子公司“中鐵四局”，并最終由孫公司“中鐵四局六公司”施工，上海靜安“11.15”事件，也是由“上海靜安建總”將工程交由子公司“上海佳藝建筑裝飾工程公司”施工引發(fā)。

（二）各方意見(jiàn)

基于行業(yè)管理及行政角度，主管部門(mén)當(dāng)然不會(huì)允許這種轉(zhuǎn)包形式的存在，人大法工委、住建部先后成文明確此種行為違法。

1、全國(guó)人大法工委《對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》（法工辦發(fā)[2017]223號(hào)），認(rèn)為應(yīng)屬于轉(zhuǎn)包。

2、住建部作為行業(yè)主管部門(mén)，轉(zhuǎn)發(fā)了人大法工委的上述意見(jiàn)，其顯然也認(rèn)為資質(zhì)給哪家就由哪家用，母公司交工程轉(zhuǎn)交子公司，違反《建筑法》第28條、《民法典》第791條第2款、《招投標(biāo)法》第48條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條第2款、第3款、《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第59條、《施工分包管理辦法》第13條、《認(rèn)定查處管理辦法》第7條，應(yīng)屬于轉(zhuǎn)包。

3、在人大法工委作出上述意見(jiàn)之前，國(guó)稅總局曾于17年5月作出《關(guān)于進(jìn)一步明確營(yíng)改增有關(guān)征管問(wèn)題的公告》[（2017）11號(hào)文] ，其中第2條載明“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以?xún)?nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人（以下稱(chēng)“第三方”）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開(kāi)具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實(shí)際提供建筑服務(wù)的納稅人開(kāi)具的增值稅專(zhuān)用發(fā)票抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。”對(duì)此，稅務(wù)基于建筑業(yè)施工現(xiàn)實(shí)，對(duì)母子公司轉(zhuǎn)包這種情況同意以?xún)?nèi)部授權(quán)、三方協(xié)議等方式實(shí)現(xiàn)增值稅的“四流合一”，以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)處理需要。

（三）案例

1、案例一

（1）案件：原告王柏平、被告中國(guó)建筑土木建設(shè)有限公司、被告句容市開(kāi)拓建筑勞務(wù)有限公司、被告中國(guó)建筑第八工程局有限公司、第三人鄂爾多斯市恒森房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。北京市豐臺(tái)法院（2014）豐民初字第12524號(hào)，北京二中院（2015）二中民終字第03759號(hào)

（2）案情關(guān)系：鄂爾多斯市恒森房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司—-中國(guó)建筑第八工程局有限公司—-中國(guó)建筑土木建設(shè)有限公司——句容市開(kāi)拓建筑勞務(wù)有限公司——王柏平

（3）裁判要旨：中建八局與中建土木公司雖屬關(guān)聯(lián)公司，但均系獨(dú)立法人主體，中建八局將其承包的涉訴工程直接轉(zhuǎn)交中建土木公司施工；……《解釋》第四條亦明確規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。據(jù)此，上述合同已違反了法律、司法解釋之強(qiáng)制性規(guī)定，該行為具有明顯的工程轉(zhuǎn)包性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定上述合同無(wú)效。

2、案例二

（1）案件：原告：陳元柏；被告：桂林市財(cái)富商業(yè)城有限責(zé)任公司、中鐵二十五局集團(tuán)第六工程有限公司、廣西財(cái)富天地投資集團(tuán)有限公司、中鐵二十五局集團(tuán)有限公司；第三人：柳州市九環(huán)建筑勞務(wù)有限公司。桂林市七星區(qū)人民法院（2012）星民初字第837號(hào)，桂林中院（2013）桂市民一終字498號(hào)；

（2）案情關(guān)系：桂林市財(cái)富商業(yè)城有限責(zé)任公司—-中鐵二十五局集團(tuán)有限公司——中鐵二十五局集團(tuán)第六工程有限公司——柳州市九環(huán)建筑勞務(wù)有限公司—-陳元柏

（3）裁判要旨：中鐵二十五局集團(tuán)公司卻將該工程交由其控股的子公司中鐵二十五局六公司承建，而兩公司系各自獨(dú)立的法人單位，故中鐵二十五局集團(tuán)公司將該工程交由中鐵二十五局六公司的行為屬轉(zhuǎn)包行為。

3、案例三

（1）案件：原告：濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司；被告：山東省建設(shè)建工集團(tuán)第三有限公司、山東省建設(shè)建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、山東建大教育置業(yè)有限公司。濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第331號(hào)、濟(jì)南中院（2013）濟(jì)民五終字566號(hào)

（2）案情關(guān)系：山東建大教育置業(yè)有限公司——山東省建設(shè)建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司—-山東省建設(shè)建工集團(tuán)第三有限公司——-濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司

（3）裁判要旨：省建工公司將其總承包項(xiàng)下的工程交由其子公司省建工三公司進(jìn)行施工和管理，雙方之間應(yīng)視為存在轉(zhuǎn)包關(guān)系?！〗üす緦⑸姘腹こ剔D(zhuǎn)包給省建工三公司，其行為違反了法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。據(jù)此，省建工三公司和正恒公司之間簽訂的《工程承包合同》和《補(bǔ)充合同》亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

綜上，轉(zhuǎn)包的認(rèn)定實(shí)際非常復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)中有很多變形，比較隱蔽，需要結(jié)合多方證據(jù)才可認(rèn)定，但轉(zhuǎn)包的認(rèn)定不僅關(guān)系到行政處罰，關(guān)系到合同效力，是相當(dāng)關(guān)鍵的。