涂宗華律師

　1.《中華人民共和國婚姻法(2001修正)》
　　第四十六條 ： 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：
　　(一)重婚的;
　　(二)有配偶者與他人同居的;
　　(三)實施家庭暴力的;
　　(四)虐待、遺棄家庭成員的。
　　2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》
　　第二十九條 承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。
　　人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。
　　在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。
　　3.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(三)》
　　第十七條 夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。
　　夫妻不忠行為，通常說就是“婚外情”，我國法律上主要規(guī)定了三種夫妻不忠行為，即：通奸、同居、重婚。
　　1、通奸 ：指偶爾與婚外異性發(fā)生性關(guān)系的行為。
　　關(guān)于通奸的法律后果：我國現(xiàn)行婚姻法在四十六條列舉的需要承擔(dān)過錯賠償責(zé)任的過錯行為中，并未將通奸列入，也就是無過錯方針對通奸行為一方提起的損害賠償主張，嚴(yán)格說是缺乏法律依據(jù)的。實踐中法院一般會在分割夫妻共同財產(chǎn)作考慮，適當(dāng)照顧無過錯的一方，即讓與他人通奸一方適當(dāng)少分財產(chǎn)。
　　2、同居 ： 最高法司法解釋將此定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”
　　同居的法律后果 ：這是婚姻法明確規(guī)定的過錯行為，行為人為過錯方，另一方可以要求損害賠償，理論上說，除了少分或者不分財產(chǎn)外，還存在以其個人財產(chǎn)作出賠償?shù)目赡苄浴?br style="line-height:24px;white-space:normal;" /> 　　3、重婚 ：有配偶者與他人以夫妻名義共同居住生活，且周圍的人也認為其為夫妻，則構(gòu)成重婚罪;此外，明知他人有配偶還為上述行為的，同樣構(gòu)成重婚罪。
　　重婚罪的法律后果 ： 構(gòu)成重婚罪，除需要依據(jù)刑法的規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任外，在民事上，婚姻中的無過錯方在離婚時仍可主張損害賠償。
　　婚內(nèi)出軌是否涉及犯罪?
　　出軌，一般是指：夫妻在婚姻存續(xù)期間，夫或妻一方與婚外異性發(fā)生性關(guān)系。有外遇是違法的，但根據(jù)具體情況，違法的法律后果不盡相同。
　　事實上，婚內(nèi)出軌并不僅僅會引發(fā)社會道德譴責(zé)，嚴(yán)重者可能構(gòu)成犯罪，是要被追究刑事責(zé)任的。
　　下面讓我們來看看《中華人民共和國刑法》的相關(guān)規(guī)定：
　　1、刑 法
　　第二百五十八條 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。
　　2、刑 法
　　第二百五十九條 明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
　　以上兩種刑事犯罪是針對嚴(yán)重的“出軌”行為，如果是偶爾與婚外異性發(fā)生不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，仍然只能依靠道德輿論譴責(zé)來給出軌者施以壓力，還不能追究其刑事責(zé)任。
　　一方婚內(nèi)出軌財產(chǎn)如何分割?
　　一方出軌，離婚財產(chǎn)的分割應(yīng)遵循的規(guī)定：
　　1、雙方協(xié)商決定。
　　依《婚姻法》第三十九條第一款的規(guī)定“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)商處理”，也就是說，離婚時夫妻對財產(chǎn)的分割，雙方應(yīng)在協(xié)商一致的原則下進行，不能由一方?jīng)Q定。
　　2、男女平等。
　　依《婚姻法》第二條第一款的規(guī)定“男女平等”的原則，不能歧視婦女，不能認為婦女掙的少，就應(yīng)少分，在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時，應(yīng)尊重婦女的權(quán)利，保護婦女權(quán)利。
　　3、照顧子女和女方權(quán)益。
　　依《婚姻法》第三十九條第二款的規(guī)定協(xié)商不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，以照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。
　　4、給予補償?shù)脑瓌t。
　　依《婚姻法》第四十條的規(guī)定“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多的義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補償?！笔侵敢婪ǚ指罘蚱挢敭a(chǎn)時，付出較多義務(wù)的一方，可向另一方要求補償，補償是從分割后的財產(chǎn)中支付，分割的財產(chǎn)不足支付的，從其個人財產(chǎn)中補足。
　　5、照顧無過錯方的原則。
　　婚姻法第四十六條規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：
　　(一)重婚的;
　　(二)有配偶者與他人同居的;
　　(三)實施家庭暴力的;
　　(四)虐待、遺棄家庭成員的。
　　根據(jù)上述規(guī)定，我國婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度，因為一方重婚或者有配偶者與他人同居而導(dǎo)致離婚的，無過錯方可以請求離婚損害賠償。
　　因一方出軌致離婚，子女如何撫養(yǎng)?
　　至于子女的撫養(yǎng)權(quán)問題，雙方可以協(xié)商解決。但是雙方協(xié)商解決不了的，可以向法院提起訴訟，讓法院判決。
　　對于孩子撫養(yǎng)權(quán)問題，要從有利于孩子成長的角度出發(fā)，仔細確認雙方的情況后判決，但哺乳期間的孩子一般判給女方撫養(yǎng)，如果不是哺乳期，就要看那方更適合小孩成長并征求小孩本人意見。但是在兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：
　　(1)患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的;
　　(2)有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的;
　　(3)因其他原因，子女確無法隨母方生活的。
　　一方撫養(yǎng)子女的，另一方有權(quán)探視并支付撫養(yǎng)費。撫養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)，有固定收入的，一般按其固定收入的20-30%支付;無固定收入的，由法院根據(jù)孩子實際支出、當(dāng)?shù)氐纳钏郊半p方經(jīng)濟狀況綜合認定。
　　所以說，女方出軌致離婚，孩子的撫養(yǎng)權(quán)要視情況而定。只要女方無重大疾病并愿意撫養(yǎng)孩子的，兩歲以下一般是歸女方撫養(yǎng)。超過兩歲的，就要視情況而定，一般會結(jié)合孩子的意愿和雙方的條件來判孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸誰。
　　一方婚內(nèi)出軌，如何取證?
　　根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”原則，無過錯方主張對方存在過錯，則需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，而由于兩性生活的私秘性，還有可能侵犯他人的隱私權(quán)，實踐中這方面的取證一直以來都是難點。
　　1、這捉奸盡可能邀伴同行
　　有些當(dāng)事人出于家丑不外揚或者其他原因，知道對方在與他人通奸時，自己一個人去逮。這樣的結(jié)果，一旦涉訟，當(dāng)事人所看到一切，在法律上僅是相當(dāng)于當(dāng)事人陳述，只要對方否認，則不能認定。
　　當(dāng)知道對方準(zhǔn)備或者正在與他人通奸時，盡可能邀請二到三個愿意出庭作證的人一起前往捉奸，并盡可能用照相、錄音、攝像等方式作好影像記錄。
　　2、盡可能多地收集間接證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈
　　在現(xiàn)實生活中，能夠取得“捉奸在床”的直接證據(jù)少之又少，往往需要收集盡可能多的間接證據(jù)，如：QQ或微信聊天記錄、電話記錄、短信內(nèi)容、電子或紙質(zhì)書信、兩人在公共場合較為親密的照片、一起旅游的合影、租房合同、物業(yè)和水電費憑據(jù)、開房記錄、票據(jù)、視聽資料、證人證言、互贈禮物、村(居)委會、派出所的證明等等，這些間接證據(jù)單獨一樣一般無法成立，但如果綜合起來形成證據(jù)鎖鏈，則可認定事實成立。
　　3、對易消失、更改的證據(jù)及時保全、固定
　　有些證據(jù)可能是稍縱即逝的，比如通奸現(xiàn)場等無法再現(xiàn)的場景，可以通過請求公權(quán)介入做筆錄的方式固定，比如電子版、手機短信類容易被刪改的證據(jù)，一旦取得最好及時通過公證的方式保全，這樣，即使對方以后刪除或者更改，也不受影響。
　　4、監(jiān)聽監(jiān)視須謹(jǐn)慎
　　一些當(dāng)事人為了取得配偶方不忠的證據(jù)，通過不正當(dāng)途徑采購、安裝監(jiān)聽和監(jiān)視設(shè)備，而我國法律對這些設(shè)備的使用有嚴(yán)格的法律規(guī)定，稍有不慎則可能會違反相關(guān)法律，最終不僅因為取證違法所取得的證據(jù)不被采信，還可能因為侵害第三方的民事權(quán)利而承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至可能讓自己承擔(dān)行政以及刑事責(zé)任。
　　5、適當(dāng)借助公權(quán)
　　當(dāng)事人擅自闖入他人住宅取證，一方面可能引發(fā)侵權(quán)責(zé)任，另一方面也可能會導(dǎo)致所取得的證據(jù)不被采信，或者證明力低下等。有時候，適當(dāng)借助公權(quán)介入不失為一種好辦法，比如說借助公安的力量。
　　　　6、證明“以夫妻名義”同居的思路
　　根據(jù)法律規(guī)定，重婚罪的構(gòu)成要求雙方是以夫妻名義同居且周圍的人也認為其為夫妻，而我國刑法規(guī)定的重婚罪又是自訴案件，即需要控訴一方當(dāng)事人自己去完成舉證，公權(quán)力一般不主動介入，舉證的難度極大。
　　現(xiàn)實生活中，重婚取證一般會有：以夫妻名義申報戶口、購買及租賃住房、舉行婚禮等。我國婚姻登記與戶籍登記并未聯(lián)網(wǎng)，往往會出現(xiàn)登記結(jié)婚了戶口上仍為未婚的情形，這樣就可能出現(xiàn)登記后的一方，又異地與他人登記結(jié)婚，如果同時調(diào)取到兩份結(jié)婚證，這就是確鑿的直接證據(jù)，但現(xiàn)實中這種情況并不多見;除此之外，就需要調(diào)取同居雙方其他方面的證據(jù)，比如：對外以“老公老婆”介紹身份，以夫妻名義旅游聚會;鄰居和親友證言;如果與第三者生育子女，雙方以配偶身份簽字或者小孩出生醫(yī)學(xué)證明記載雙方為父母親等。
　　7、法庭調(diào)查中巧妙發(fā)問，確認相關(guān)事實
　　根據(jù)法律，如果一方當(dāng)事人承認的事實，可以免除另一方的舉證責(zé)任。如果經(jīng)過前述努力，仍無法取得足夠證據(jù)，有時也不要悲觀泄氣，有時利用法庭調(diào)查中互相發(fā)問環(huán)節(jié)，通過巧妙的問話設(shè)計，讓對方在回答問題中承認相關(guān)事實或者將本不完整的證據(jù)鏈補充完整起來，也可能會取得意想不到的效果。當(dāng)然，這種效果的取得，需要發(fā)問者有豐富的經(jīng)驗和高超的技巧，而且還帶有很大的偶然性。
　　一方出軌致離婚的，另一方有權(quán)獲得精神損害賠償
　　依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”、第四十六條規(guī)定，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償;最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》第二十八條婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。
　 離婚后發(fā)現(xiàn)被告的婚姻存續(xù)期間的出軌行為，請求精神損害賠償，人民法院依法予以支持，以彰顯法律的公正和道德力量。