《刑法》

第三百零三條 以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)>》(2010年8月31日 公通字[2010]40號(hào))

為依法懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，現(xiàn)就辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律的若干問(wèn)題，提出如下意見(jiàn)：

一、關(guān)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為：

(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;

(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;

(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;

(四)參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

(一)抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的;

(二)賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的;

(三)參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的;

(四)建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;

(五)參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的;

(六)為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的;

(七)招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的;

(八)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

二、關(guān)于網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪的認(rèn)定和處罰

明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

(一)為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬(wàn)元以上的;

(二)為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的;

(三)為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。

實(shí)施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

(一)收到行政主管機(jī)關(guān)書(shū)面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的;

(二)為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的;

(三)在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過(guò)銷(xiāo)毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的;

(四)其他有證據(jù)證明行為人明知的。

如果有開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對(duì)已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)認(rèn)定的，可以依法對(duì)已到案者定罪處罰。

三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理的認(rèn)定

賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。

對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購(gòu)買(mǎi)該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。

對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶(hù)內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說(shuō)明合法來(lái)源的，可以認(rèn)定為賭資。向該銀行賬戶(hù)轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶(hù)數(shù)量可以認(rèn)定為參賭人數(shù)。如果查實(shí)一個(gè)賬戶(hù)多人使用或多個(gè)賬戶(hù)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)。

有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。

四、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。

“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。

公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。對(duì)即將偵查終結(jié)的跨省(自治區(qū)、直轄市)重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件，必要時(shí)可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。

為保證及時(shí)結(jié)案，避免超期羈押，人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對(duì)于已進(jìn)入審判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提出管轄異議或者辦案單位發(fā)現(xiàn)沒(méi)有管轄權(quán)的，受案人民檢察院、人民法院經(jīng)審查可以依法報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權(quán)的人民檢察院、人民法院。

五、關(guān)于電子證據(jù)的收集與保全

偵查機(jī)關(guān)對(duì)于能夠證明賭博犯罪案件真實(shí)情況的網(wǎng)站頁(yè)面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊(cè)等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為刑事證據(jù)予以提取、復(fù)制、固定。

偵查人員應(yīng)當(dāng)對(duì)提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的過(guò)程制作相關(guān)文字說(shuō)明，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容以及提取、復(fù)制、固定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法，電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類(lèi)別、文件格式等，并由提取、復(fù)制、固定電子數(shù)據(jù)的制作人、電子數(shù)據(jù)的持有人簽名或者蓋章，附所提取、復(fù)制、固定的電子數(shù)據(jù)一并隨案移送。

對(duì)于電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在境外的計(jì)算機(jī)上的，或者偵查機(jī)關(guān)從賭博網(wǎng)站提取電子數(shù)據(jù)時(shí)犯罪嫌疑人未到案的，或者電子數(shù)據(jù)的持有人無(wú)法簽字或者拒絕簽字的，應(yīng)當(dāng)由能夠證明提取、復(fù)制、固定過(guò)程的見(jiàn)證人簽名或者蓋章，記明有關(guān)情況。必要時(shí)，可對(duì)提取、復(fù)制、固定有關(guān)電子數(shù)據(jù)的過(guò)程拍照或者錄像。

《最高人民檢察院 公安部關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》的通知》

公通字[2008]36號(hào)

第四十三條[賭博案(刑法第三百零三條第一款)]以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

(一)組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上的;

(二)組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)元以上;

(三)組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上的;

(四)組織中華人民共和國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的;

(五)其他聚眾賭博應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。

以營(yíng)利為目的，以賭博為業(yè)的，應(yīng)予立案追訴。

賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。

第四十四條[開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案(刑法第三百零三條第二款)]開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，應(yīng)予立案追訴。

在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于本條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

《最高人民法院 最高人民檢察院 關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

(2005年5月13日法釋〔2005〕3號(hào))

為依法懲治賭博犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋如下：

第一條 以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：

(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;

(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;

(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;

(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。

第二條 以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

第三條 中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。

第四條 明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

第五條 實(shí)施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰：

(一)具有國(guó)家工作人員身份的;

(二)組織國(guó)家工作人員赴境外賭博的;

(三)組織未成年人參與賭博，或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的。

第六條 未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

第七條 通過(guò)賭博或者為國(guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。

第八條 賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。

賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專(zhuān)門(mén)用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收。

第九條 不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于開(kāi)展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知(2005年1月10日 公通字〔2005〕2號(hào)公布 自公布之日起施行)

二、突出打擊重點(diǎn)，嚴(yán)格依照法律規(guī)定打擊賭博違法犯罪活動(dòng)

各級(jí)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院要充分認(rèn)識(shí)此類(lèi)違法犯罪活動(dòng)的特點(diǎn)，充分發(fā)揮職能作用，依法打擊進(jìn)行賭博違法犯罪活動(dòng)的不法分子。要通過(guò)專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)打掉一批賭博團(tuán)伙、窩點(diǎn)，鏟除封堵一批賭博網(wǎng)站，查破一批賭博大案要案，嚴(yán)懲一批賭博違法犯罪分子。其中，重點(diǎn)懲處賭博犯罪集團(tuán)和網(wǎng)絡(luò)賭博的組織者、六合彩和賭球賭馬等賭博活動(dòng)的組織者以及參與賭博犯罪活動(dòng)的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部、國(guó)家公務(wù)員和企事業(yè)單位負(fù)責(zé)人。

在專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)中，要按照刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，嚴(yán)格依法辦案，準(zhǔn)確認(rèn)定賭博犯罪行為，保證辦案質(zhì)量。對(duì)以營(yíng)利為目的聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，無(wú)論其是否參與賭博，均應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任;對(duì)以營(yíng)利為目的以賭博為業(yè)的，無(wú)論其是否實(shí)際營(yíng)利，也應(yīng)以賭博罪追究刑事責(zé)任。對(duì)通過(guò)在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立辦事處、代表處或者散發(fā)廣告等形式，招攬、組織中國(guó)公民赴境外賭博，構(gòu)成犯罪的，以賭博罪定罪處罰。對(duì)具有教唆他人賭博、組織未成年人聚眾賭博或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博以及國(guó)家工作人員犯賭博罪等情形的，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)處理。對(duì)實(shí)施貪污、挪用公款、職務(wù)侵占、挪用單位資金、挪用特定款物、受賄等犯罪，并將犯罪所得的款物用于賭博的，分別依照刑法有關(guān)規(guī)定從重處罰;同時(shí)構(gòu)成賭博罪的，應(yīng)依照刑法規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。要充分運(yùn)用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、罰金等財(cái)產(chǎn)刑，以及追繳違法所得、沒(méi)收用于賭博的本人財(cái)物和犯罪工具等措施，從經(jīng)濟(jì)上制裁犯罪分子，鏟除賭博犯罪行為的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。要堅(jiān)持懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，區(qū)別對(duì)待，寬嚴(yán)相濟(jì)，最大限度地分化瓦解犯罪分子。對(duì)主動(dòng)投案自首或者有檢舉、揭發(fā)賭博違法犯罪活動(dòng)等立功表現(xiàn)的，可依法從寬處罰。

要嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪活動(dòng)與群眾正常文娛活動(dòng)的界限，對(duì)不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所并只收取固定的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不得以賭博論處。對(duì)參賭且賭資較大的，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安處罰;符合勞動(dòng)教養(yǎng)條件的，依法給予勞動(dòng)教養(yǎng);違反黨紀(jì)政紀(jì)的，由主管機(jī)關(guān)予以紀(jì)律處分。要嚴(yán)格依法辦案，對(duì)構(gòu)成犯罪的，決不姑息手軟，嚴(yán)禁以罰代刑，降格處理;對(duì)不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)給予行政處理的，不得打擊、處理，不得以禁賭為名干擾群眾的正常文娛活動(dòng)。

《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢(qián)財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》

(1995年11月6日 法復(fù)[1995]8號(hào))

“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識(shí)破騙局要求退還所輸錢(qián)財(cái)，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰;致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰?！?

【學(xué)理觀(guān)點(diǎn)】

賭博犯罪若干實(shí)務(wù)問(wèn)題研究

唐澤英 西南政法大學(xué)

摘 要： 賭博， 是指拿財(cái)物下注比輸贏的活動(dòng)。 賭博罪與非罪、 此罪彼罪的界限應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分、把握。 賭博犯罪情報(bào)信息的收集渠道包括群眾舉報(bào)、 拉出逆用和技術(shù)手段。 拉出逆用利用了犯罪嫌疑人案發(fā)前或案發(fā)后的矛盾。 技術(shù)手段包括資金監(jiān)控、 通訊監(jiān)控和行蹤監(jiān)控。 賭博犯罪證據(jù)材料的固定重點(diǎn)在于厘清證據(jù)鎖鏈的要求，注重依據(jù)不同類(lèi)型的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行針對(duì)性的提取與固定。

關(guān)鍵詞： 賭博犯罪; 行為定性; 信息收集; 證據(jù)獲取; 電子證據(jù)

一、問(wèn)題的提出賭博，是指拿財(cái)物下注比輸贏的活動(dòng)。[1]“賭博現(xiàn)象至遲在原始社會(huì)末期就已出現(xiàn)，但作為一種概念，直到先秦時(shí)期才開(kāi)始初步形成。 ”[2]自古以來(lái)，我國(guó)政府就重視禁賭。 “以頒布法令的形式，借重官府或政府的強(qiáng)制手段，由統(tǒng)治者全面禁賭，始終是我國(guó)歷代禁賭的主渠道。 ”[3]但是，奇特的是，賭博行為從來(lái)都未能禁絕，相反的是禁賭與賭博往往如影隨形。而今，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的提高，某些賭博行為愈演愈烈。 在打擊賭博犯罪的實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確定性賭博犯罪，如何收集情報(bào)信息，如何獲取和固定證據(jù)并形成證據(jù)鎖鏈，這些都是十分緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。

二、賭博犯罪的行為定性對(duì)于賭博行為的定性，首先必須遵循刑法的謙抑性原則，不能擴(kuò)大刑法的打擊面。 其次，應(yīng)該明晰各種賭博行為之間的界限，能夠準(zhǔn)確界定各種賭博行為，以期能夠精確打擊賭博犯罪。

(一)聚眾賭博的認(rèn)定聚眾賭博是指 “為賭博提供場(chǎng)所、 賭具，組織、招引他人參與賭博，從中抽頭漁利的行為。 這種人俗稱(chēng) ‘賭頭’。 至于行為人本身是否參與賭博，不影響本罪的成立”。 根據(jù)2005年5月12日制定的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第1條的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”：“組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5千元以上的;組織3人以上賭博，賭資累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的 ;組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。 ”可以看出，該條前三項(xiàng)分別規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和參賭人數(shù)三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

(二)以賭博為業(yè)的認(rèn)定在實(shí)踐中， 以下情形可以視為以賭博為業(yè)：專(zhuān)門(mén)從事賭博活動(dòng)，并以賭博所得作為主要生活來(lái)源;連續(xù)半年以上不務(wù)正業(yè)，專(zhuān)門(mén)從事賭博;連續(xù)半年以上參加賭博活動(dòng)，賭博所得超過(guò)其合法收入;經(jīng)常賭博，屢教不改。

(三)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定所謂賭場(chǎng)，即賭博活動(dòng)的場(chǎng)所。 “開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，是指開(kāi)設(shè)以行為人為主宰，在其支配下由他人從事賭博活動(dòng)的場(chǎng)所。 可以認(rèn)為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，就是設(shè)置賭場(chǎng)……行為人是否親臨賭場(chǎng)，不影響本罪的成立;也不要求行為人引誘他人至自己所開(kāi)設(shè)或經(jīng)營(yíng)的賭場(chǎng)。 ”[4]

(四)區(qū)分一般茶樓與賭場(chǎng)需要注意的是， 在認(rèn)定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握現(xiàn)實(shí)生活中為人們娛樂(lè)活動(dòng)提供方便的各種棋牌室、茶館、茶樓等場(chǎng)所與賭場(chǎng)的區(qū)別。應(yīng)按照《解釋》第九條的規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)代寫(xiě)論文費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。 ”可以從兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：在棋牌室、茶樓等場(chǎng)所經(jīng)常進(jìn)行的活動(dòng)是否屬于違反《治安管理處罰法》甚至《刑法》的賭博行為;行為人收取的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用是否明顯不合理。

(五)賭博共犯的認(rèn)定首先是賭場(chǎng)中的受雇人員。 受雇人員正是明知他人在進(jìn)行賭博犯罪而為其提供直接幫助的，而且他們的這種幫助是賭博進(jìn)行必不可少的一環(huán)。 所以，這些受雇傭人員是賭博罪的共犯。 當(dāng)然，對(duì)于受雇人員也重點(diǎn)分析其在賭博中所起的作用是不是必不可少的。 如某些賭場(chǎng)里面只負(fù)責(zé)打掃衛(wèi)生的，就應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。

其次是放高利貸者。 高利貸者可以成為本罪的主體。 理由是《解釋》第4條的規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

(六)網(wǎng)絡(luò)賭博的認(rèn)定《解釋》第2條規(guī)定“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上開(kāi)設(shè)賭博網(wǎng)站， 或?yàn)橘€博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”;第8條規(guī)定“通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭博數(shù)額可按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每點(diǎn)實(shí)際所代表的金額加以認(rèn)定”。

(七)聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的區(qū)分

簡(jiǎn)而言之，關(guān)鍵性的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于：吸引賭博的作用是“場(chǎng)所”發(fā)揮的還是行為人發(fā)揮的，如果是場(chǎng)所發(fā)揮聚眾效應(yīng)，則可以定開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。首先，在賭博時(shí)間上。 聚眾賭博的時(shí)間一般是臨時(shí)、短暫的，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間則是持續(xù)、穩(wěn)定的。 其次，在賭博場(chǎng)所上。 聚眾賭博的場(chǎng)所一般不固定，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所一般是固定的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)和場(chǎng)所。 第三，在賭博規(guī)模上。 聚眾賭博的規(guī)模一般較小;而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)模一般較大，其設(shè)備、工具、人員較為齊全。第四，在賭博公開(kāi)程度上。聚眾賭博一般具有隱蔽性，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般具有半公開(kāi)性，被一定社會(huì)范圍內(nèi)的公眾知曉。 第五，在賭頭參賭上。聚眾賭博的賭頭往往會(huì)利用其人際關(guān)系和人際資源來(lái)召集、組織每一次的具體賭博活動(dòng)，本人有時(shí)會(huì)參與賭博;開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者則相反。

三、賭博犯罪情報(bào)信息的收集(一)群眾舉報(bào)賭博必選一定的場(chǎng)所，必然涉及相關(guān)人員，這些信息必然會(huì)反映到社會(huì)中，為周邊群眾所感知。原因如下：一是賭場(chǎng)要么是物理場(chǎng)所，要么是網(wǎng)絡(luò)虛擬賭場(chǎng)。 不管是何種場(chǎng)所都必然位于某處，而且必須能為相應(yīng)的賭徒所知曉，因此，賭場(chǎng)都必然具有相應(yīng)的公開(kāi)性。 二是賭博犯罪分子生活于社會(huì)之中，其行為必然會(huì)在犯罪前后或犯罪過(guò)程中表露出來(lái)，能為周遭的人所感知。 因此，只要能妥善地發(fā)動(dòng)群眾，對(duì)相關(guān)的賭博行為進(jìn)行舉報(bào)，必然能加大賭博犯罪的打擊力度，讓賭博犯罪分子無(wú)所遁形。

當(dāng)然，為了激發(fā)廣大群眾同賭博犯罪作斗爭(zhēng)的熱情，一方面可以通過(guò)宣傳，提高群眾的覺(jué)悟，使之能自覺(jué)與犯罪作斗爭(zhēng);另一方面，可以通過(guò)舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)，給舉報(bào)人以適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)和精神獎(jiǎng)勵(lì)。 當(dāng)然，對(duì)于舉報(bào)人的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)必須適當(dāng)、適度，不能讓舉報(bào)人有依賴(lài)心理，甚至以舉報(bào)為業(yè)。 同時(shí)，對(duì)于舉報(bào)信息線(xiàn)索應(yīng)當(dāng)仔細(xì)核對(duì)、查實(shí)，不能偏聽(tīng)偏信。

(二)拉出逆用拉出逆用指的是對(duì)于賭博犯罪團(tuán)伙中的從犯或脅從犯等邊緣犯罪分子進(jìn)行政策法律教育，使其愿意協(xié)助公安機(jī)關(guān)破案。此類(lèi)人員如果控制得法，可以迅速摸清賭博犯罪的團(tuán)伙 、組織 、人員 、場(chǎng)所和賭資等情況，大大節(jié)約偵查資源 ，提高偵查效率。 在打擊賭博犯罪實(shí)務(wù)中，適宜進(jìn)行拉出逆用的人員主要包括以下幾種：

1. 賭博犯罪團(tuán)伙中的邊緣人員。 在任何一個(gè)犯罪團(tuán)伙中，往往都有金字塔狀的組織結(jié)構(gòu)。 在團(tuán)伙中，每個(gè)人所起的作用 、所得的利益和應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)都是不一樣的。 對(duì)于賭博犯罪團(tuán)伙中的邊緣人員，往往具有其特殊性。 首先，他們?nèi)藬?shù)眾多，易于被偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)和掌握。 其次，他們往往只是負(fù)責(zé)外圍接送賭徒或放哨，罪責(zé)不大。 第三，他們往往是由于經(jīng)濟(jì)貧困或工作淡季才從事此類(lèi)活動(dòng)，其惡性不深，易于爭(zhēng)取，為偵查機(jī)關(guān)所用。第四，最重要的是他們往往了解賭博團(tuán)伙的規(guī)模、地點(diǎn)、時(shí)間、成員和賭資等情況，能夠提供一個(gè)清晰而完整的脈絡(luò)，并在最后的收網(wǎng)中充當(dāng)內(nèi)線(xiàn)。

賭場(chǎng)往往設(shè)置在偏遠(yuǎn)、隱蔽的地方。 因此，接送人員為各大賭場(chǎng)所必需，賭場(chǎng)往往雇傭出租車(chē)等為交通工具，對(duì)于此類(lèi)人員可以多加發(fā)現(xiàn)、爭(zhēng)取。 同理，對(duì)于賭場(chǎng)中一般的服務(wù)人員，也可以多加掌握。

2. 團(tuán)伙成員中存在矛盾的人員。 偵查機(jī)關(guān)在偵查賭博犯罪中，應(yīng)該注意發(fā)現(xiàn)團(tuán)伙成員之間的矛盾。 在賭博犯罪偵查實(shí)務(wù)中，其矛盾一般有如下幾種：

一是權(quán)力矛盾，是指賭博犯罪團(tuán)伙成員之間由于權(quán)力爭(zhēng)奪，而存在矛盾沖突;二是利益矛盾，是指賭博犯罪團(tuán)伙成員之間的利益分配糾紛;三是情感矛盾，是指賭博犯罪團(tuán)伙成員之間的情感糾紛;四是分工矛盾，是指賭博犯罪團(tuán)伙成員之間的犯罪分工矛盾問(wèn)題。

同時(shí)，對(duì)于某些賭徒，由于輸?shù)袅舜罅垮X(qián)財(cái)，可能會(huì)因此而認(rèn)清賭博的危害性，從而產(chǎn)生揭發(fā)賭博犯罪的積極思想。 因此，公安機(jī)關(guān)也可以注意此類(lèi)人員的發(fā)現(xiàn)與掌握。

3. 案發(fā)后尋求立功的人員。 犯罪團(tuán)伙之間在案發(fā)后必然會(huì)面臨一個(gè)現(xiàn)實(shí)而緊迫的壓力，即究竟是否招供，是立功抑或拒供，其他犯罪嫌疑人是否已經(jīng)搶先立功。 而且，犯罪團(tuán)伙之間的罪責(zé)各不相同，拒供的后果與坦白的結(jié)果在每個(gè)成員之間都有不同的意義。特別是團(tuán)伙之間往往存在猜疑與抱怨，其尋求立功的心理會(huì)從不同層面得以激發(fā)。 因此，偵查機(jī)關(guān)要注意分析犯罪嫌疑人的思想，促其坦白立功，從而帶破全案，并且深挖余罪或他罪。

(三)技術(shù)手段任何犯罪都必然采取一定的形態(tài)，而任何形態(tài)都必然留下一定的痕跡。 賭博犯罪也并不例外。 因此，其外化的行為表現(xiàn)所遺留的痕跡，只要能通過(guò)技術(shù)手段予以適當(dāng)?shù)谋O(jiān)控，則必然能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的賭博犯罪信息。 賭博犯罪偵查中，可能的技術(shù)監(jiān)控手段如下：

1. 資金監(jiān)控。 在賭博犯罪中，雖然《刑法》規(guī)定在其犯罪構(gòu)成方面并沒(méi)有全然要求必須具有獲取非法利益的要件，但是在賭博犯罪實(shí)務(wù)中，都必然是為了獲取非法利益，即獲取金錢(qián)。 因此，對(duì)于某些賭博犯罪嫌疑分子，可以通過(guò)對(duì)其資金鏈條的查實(shí)， 從而發(fā)現(xiàn)相關(guān)參賭的人員或者同伙，從中發(fā)現(xiàn)可以為我所用的人、知情人或者犯罪組織脈絡(luò)。 如果犯罪嫌疑人是現(xiàn)金賭博，則也必然存在一個(gè)銀行存取款項(xiàng)的行為，同樣可以進(jìn)行技術(shù)監(jiān)控。通過(guò)郵政系統(tǒng)匯款的也是如此。

2. 通訊監(jiān)控。 賭博犯罪必然存在一個(gè)聯(lián)絡(luò)賭徒、聯(lián)系賭場(chǎng)或指揮團(tuán)伙成員的通訊問(wèn)題。 因此，可以從通訊監(jiān)控入手，收集情報(bào)信息。 可以從通訊記錄入手，發(fā)現(xiàn)聯(lián)系頻繁的號(hào)碼，接著確定賭博聯(lián)系人或召集人。 通過(guò)賭博聯(lián)系人或召集人某時(shí)段密集通訊聯(lián)系后，通過(guò)技術(shù)手段鎖定賭徒們的聚集地點(diǎn)。 以此來(lái)鎖定賭場(chǎng)的位置，或確定主犯從犯。 對(duì)于主犯的通訊監(jiān)控，可以進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)。 因?yàn)橘€博犯罪的主犯往往是幕后主使，不出現(xiàn)在賭場(chǎng)，所以難以打擊，此時(shí)可以用監(jiān)聽(tīng)手段查明其在團(tuán)伙中的角色。

3. 行蹤監(jiān)控。 目前，我國(guó)偵查信息化建設(shè)已經(jīng)粗具規(guī)模，如旅館行業(yè)的監(jiān)控、天網(wǎng)的構(gòu)建、網(wǎng)吧等的監(jiān)控等。 因此，可以通過(guò)現(xiàn)有的信息化建設(shè)深入行蹤監(jiān)控。

四、賭博犯罪證據(jù)材料的固定賭博犯罪證據(jù)材料往往較少，對(duì)案件事實(shí)起到證明作用的證據(jù)材料種類(lèi)少，往往缺乏多種形式的證據(jù)。 在賭博現(xiàn)場(chǎng)，除了組織者、參賭人員和旁觀(guān)者外，就是賭資、賭具。因此，大部分證據(jù)種類(lèi)都是犯罪嫌疑人的供述或辯解，或者是證人證言。 而這些證據(jù)材料具有相對(duì)的不確定性和矛盾性，所以必須嚴(yán)格、細(xì)致地調(diào)查、核實(shí)。 同時(shí)，對(duì)于賭博犯罪嫌疑人應(yīng)該注意深挖余罪和他罪。 因?yàn)橘€博犯罪往往具有重復(fù)性，而且賭博犯罪容易因賭資等糾紛滋生其他犯罪，必須進(jìn)行深挖。

在賭博犯罪偵查實(shí)務(wù)中， 對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，其證據(jù)材料的獲取更是一個(gè)新鮮的課題。 對(duì)此，筆者試述之。

(一)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的證據(jù)要求在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的定罪量刑中，主要包括以下證據(jù)：犯罪嫌疑人的身份證明;參賭人員的供述;有關(guān)以書(shū)面形式記錄賭球(接受)投注和支付賭資的賬單本;用于支付賭資的有關(guān)銀行賬號(hào)和賬目;登陸賭博網(wǎng)站的賬號(hào)、密碼;勘驗(yàn)檢查筆錄、搜查筆錄和扣押物品清單等文書(shū);電子數(shù)據(jù)鑒定結(jié)論;從接收投注網(wǎng)站及管理網(wǎng)站提取有關(guān)人員投注和輸贏的記錄;有關(guān)涉賭人員之間的通訊記錄。

(二)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪電子證據(jù)的固定對(duì)于網(wǎng)絡(luò)賭博電子數(shù)據(jù)，要注意在抓捕現(xiàn)場(chǎng)不允許犯罪嫌疑人動(dòng)用任何電腦或電話(huà)，避免數(shù)據(jù)的更改或屏蔽。 傳統(tǒng)的固定方式是通過(guò)攝影的辦法將整個(gè)網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站從登錄到參賭進(jìn)行固定，或者采取打印的方式。 如今，一般采用硬盤(pán)克隆技術(shù)進(jìn)行電子數(shù)據(jù)固定。 當(dāng)然，對(duì)于不同的賭博網(wǎng)站，應(yīng)有不同的取證固定方法。

有的賭博網(wǎng)站采用和html靜態(tài)頁(yè)面或動(dòng)態(tài)頁(yè)面的技術(shù)。 對(duì)此，可以在通過(guò)訊問(wèn)或技術(shù)手段得到賬號(hào)后，直接將頁(yè)面另存為html格式，作為證據(jù)使用。 有的賭博網(wǎng)站通過(guò)修改代碼、屏蔽鼠標(biāo)右鍵、另存為等功能，以使偵查機(jī)關(guān)無(wú)法保存網(wǎng)頁(yè)。對(duì)此，可以采取快捷鍵、查看源代碼，將限制代碼去除，而后直接保存電子證據(jù)。 如果無(wú)法查看源代碼的，就只能通過(guò)傳統(tǒng)的打印、截屏、攝像來(lái)固定證據(jù)。 對(duì)于以上兩類(lèi)網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站，會(huì)在硬盤(pán)上殘留大量信息，使用Encase、 Ftk等取證工具，可以將殘留的信息提取出來(lái)，轉(zhuǎn)換為可視的電子證據(jù)。[5]

有的賭博網(wǎng)站通過(guò)不斷變換IP地址、賬號(hào)、頁(yè)面等來(lái)逃避偵查打擊。 對(duì)此，可以采用秘密偵查手段，先期對(duì)電子數(shù)據(jù)流進(jìn)行解惑、實(shí)時(shí)分析，掌握犯罪事實(shí)。然后通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)抓捕，及時(shí)固定電子證據(jù)。

對(duì)于如何證明該賬號(hào)就是犯罪嫌疑人所擁有，可以通過(guò)犯罪嫌疑人的供述、現(xiàn)場(chǎng)抓捕和數(shù)據(jù)固定予以確認(rèn)。

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[5]劉浩陽(yáng)。 網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分析及證據(jù)固定方法[J]。警察技術(shù)，2008，(9)：51.

【典型案例】

陳某林等賭博案--網(wǎng)絡(luò)賭博中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為及相關(guān)共犯的認(rèn)定?(刑事審判參考總第44期)

刑法之賭博罪規(guī)定了“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)”的罪狀為賭博罪，刑法將之修改為“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)”，增設(shè)了 “開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”之行為模式，2006年《刑法修正案(六)》第18條對(duì)其罰則做了修改，加重了賭博罪之“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的法定刑，由此可見(jiàn)，在立法層面，“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的<刑法地位是不斷發(fā)展的，其經(jīng)歷的修訂沿革可以證明加強(qiáng)對(duì)于“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”及相關(guān)問(wèn)題的研究是必要的。合法賭博稱(chēng)為博彩，在當(dāng)代科技一日千里之情勢(shì)下，1995年8月18日，第一家網(wǎng)上賭場(chǎng)—互聯(lián)賭場(chǎng)公司開(kāi)始營(yíng)業(yè)，標(biāo)志著這種新型博彩方式的誕生，到1996年，全球已有超過(guò)1800家網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，2003年根據(jù)美國(guó)審計(jì)總署的統(tǒng)計(jì)，該年各國(guó)已經(jīng)從網(wǎng)絡(luò)賭博上收到約50億美元的稅收。到2004年，單是美國(guó)就發(fā)展到了1800家網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，接受了 70億美元的賭資。2001年中國(guó)正式加入WTO前后，隨著國(guó)內(nèi)博彩消費(fèi)群體經(jīng)濟(jì)條件成熟，中國(guó)博彩業(yè)的網(wǎng)絡(luò)博彩日益火爆，但同時(shí)也出現(xiàn)了種種非法現(xiàn)象，例如一些人開(kāi)始不滿(mǎn)足傳統(tǒng)非法私彩的運(yùn)作方式，轉(zhuǎn)而利用網(wǎng)絡(luò)下注隱私性強(qiáng)、成本低、通過(guò)信用卡和銀行轉(zhuǎn)賬來(lái)交接的優(yōu)點(diǎn)，開(kāi)展私彩或者國(guó)外公司下線(xiàn)代理的非法賭博經(jīng)營(yíng)，故而2005年1月內(nèi)地開(kāi)展了主要針對(duì)官賭和地莊的禁賭運(yùn)動(dòng)。出于網(wǎng)絡(luò)治理方面的考慮，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中必然地可引入“網(wǎng)絡(luò)賭博”的概念，本文以陳某林等賭博案[1]為范例，對(duì)“網(wǎng)絡(luò)賭博”之相關(guān)定性問(wèn)題作刑法法理之深入研究。

一、案情及其裁判結(jié)論

南京市白下區(qū)人民檢察院以被告人陳某林、彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡(jiǎn)某霞犯賭博罪向南京市白下區(qū)人民法院提起公訴，上述六被告人對(duì)公訴機(jī)關(guān)起訴指控的犯罪事實(shí)不持異議。

南京市白下區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2003年12月以來(lái)，被告人陳某林伙同被告人彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡(jiǎn)某霞等人，在南京市白下區(qū)洪武路137 號(hào)2806室(陳某林的住處)、洪武路137號(hào)26樓(臨時(shí)租用)、太平南路XXX號(hào)XXX室(陳某勛的住處)等處，利用賭博網(wǎng)站提供的網(wǎng)絡(luò)管理操作平臺(tái)，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，以提供賭博網(wǎng)站帳戶(hù)和密碼的方式，發(fā)展數(shù)十名代理商和會(huì)員進(jìn)行賭球活動(dòng)。被告人陳某林負(fù)責(zé)與賭博網(wǎng)站的臺(tái)灣“后莊”聯(lián)系發(fā)展代理商和會(huì)員、賭資結(jié)算，掌握、控制參賭人員輸贏結(jié)算。被告人陳某勛受陳某林的指使對(duì)賭球代理商、會(huì)員進(jìn)行網(wǎng)上登記、對(duì)帳核算，并安排人員結(jié)算輸贏款，陳某林每月付給陳某勛人民幣5000元;陳某林指使被告人彭某美、王某利等人結(jié)算以現(xiàn)金形式收付的賭博輸贏款，每月分別付給彭某美、王某利人民幣5000元、 2000元;陳某林指使被告人陳某生結(jié)算以信用卡形式收付的賭博輸贏款，每月付給陳某生人民幣1000元;陳某林指使被告人簡(jiǎn)某霞記載賭球代理商和會(huì)員的賭球輸贏明細(xì)帳和收支日記帳，每月付給簡(jiǎn)某霞3000元。僅2004年4月22日至同年7月21日，賭球輸贏款收支累計(jì)達(dá)人民幣61136196元，違法所得人民幣2319365元。

南京市白下區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人陳某林以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，以提供賭博網(wǎng)站帳戶(hù)和密碼的形式，發(fā)展賭博客戶(hù)，實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，被告人彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡(jiǎn)某霞明知陳某林實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，仍為其提供直接幫助，其行為已構(gòu)成賭博罪，系共同犯罪。被告人陳某林與彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡(jiǎn)某霞等人結(jié)成的賭博團(tuán)伙，成員固定，分工明確。在共同犯罪中，陳某林起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與、組織、指揮的全部犯罪處罰;彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡(jiǎn)某霞在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第<條、第25條第1 款、第26條第1款、第4款、第27條、第52條、第53條、第64條之規(guī)定判決如下：被告人陳某林犯賭博罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣600萬(wàn)元;被告人彭某美犯賭博罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣15萬(wàn)元;被告人陳某勛犯賭博罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，罰金人民幣15萬(wàn)元;被告人王某利犯賭博罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣10萬(wàn)元;被告人陳某生犯賭博罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣8萬(wàn)元;被告人簡(jiǎn)某霞犯賭博罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣12萬(wàn)元;追繳被告人陳某林違法所得人民幣2319365元;追繳被告人彭某美違法所得人民幣40000元;追繳被告人陳某勛違法所得人民幣 40000元;追繳被告人王某利違法所得人民幣8000元;追繳被告人陳某生違法所得人民幣8000元;追繳被告人簡(jiǎn)某霞違法所得人民幣24000元。沒(méi)收從被告人陳某勛家中搜繳的賭資人民幣102750元;沒(méi)收從被告人彭某美身上搜獲的賭資人民幣114500元;沒(méi)收從被告人陳某生處搜獲的四張銀行卡上的賭資724222元及其利息;沒(méi)收作案工具電腦主機(jī)、顯示器各一臺(tái)，IBM牌攜式電腦一臺(tái)，三星牌手機(jī)二部，諾基亞牌手機(jī)四部。

二、爭(zhēng)議及裁判理由評(píng)析

在本案的審理過(guò)程中，對(duì)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的犯罪中不參與“分紅”，僅領(lǐng)取報(bào)酬而實(shí)施幫助行為的人如何定性的問(wèn)題，產(chǎn)生了兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中被告人彭某美、陳某勛、王某利、陳某生、簡(jiǎn)某霞在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博犯罪中不參與“分紅”，即不參與陳某林開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)盈利的分成，僅領(lǐng)取報(bào)酬而實(shí)施幫助行為的人不構(gòu)成賭博犯罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陳某林開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博犯罪中只領(lǐng)取“工資”，不參與“分紅”，他們?cè)谥饔^(guān)上沒(méi)“以營(yíng)利為目的”，沒(méi)有完全具備賭博犯罪構(gòu)成的諸要素。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，共同犯罪是一個(gè)整體，在多數(shù)情況下各犯罪參與人的犯罪主觀(guān)方面的內(nèi)容是一致的，其犯罪目的相同，但是，也存在犯罪參與人的犯罪主觀(guān)方面不一致的情況，特別是犯罪目的不相同的情況更常見(jiàn)。對(duì)于一般的故意犯罪來(lái)說(shuō)，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定，但是，就目的犯罪而言，只要正犯的犯罪目的明確，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影響犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定。在共同犯罪中，共犯只要明知正犯的行為性質(zhì)及主觀(guān)意圖并實(shí)施了幫助行為，就可構(gòu)成正犯所犯之罪，共犯的犯罪目的不影響共同犯罪的行為性質(zhì)。在最后的法院裁決中，采取了第二種意見(jiàn)。對(duì)于采取第二種意見(jiàn)，從結(jié)果上看并無(wú)甚不妥。從犯罪構(gòu)成理論分析，目的犯之目的(目的II)是故意之外的主觀(guān)要素，它與故意之內(nèi)的目的(目的I)是有所不同的，對(duì)此應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。在我國(guó)刑法理論上，目的I是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度。因此，目的I與犯罪結(jié)果具有密切聯(lián)系，它是主觀(guān)預(yù)期的犯罪結(jié)果，這種目的的客觀(guān)化就轉(zhuǎn)化為一定的犯罪結(jié)果。目的I只存在于直接故意中，間接故意不存在犯罪目的。[2]在共同犯罪的情境下，共犯并不必須完全符合犯罪構(gòu)成要件的要求才可入罪，正如在強(qiáng)奸罪的認(rèn)定中，女子雖不符合犯罪主體要件之要求，但卻同樣能夠成立強(qiáng)奸罪共犯;在身份犯中，無(wú)身份者與有身份者同樣能夠構(gòu)成共同犯罪。正如修正的犯罪構(gòu)成可以作為犯罪未完成形態(tài)的處罰基礎(chǔ)一樣，犯罪構(gòu)成要件的部分欠缺(如目的犯之目的)并不足以阻卻共同犯罪的成立，不過(guò)必須滿(mǎn)足的是兩人以上的共同故意下的共同行為。故而第二種意見(jiàn)的法理基礎(chǔ)應(yīng)在于此。

該案的裁判理由還重點(diǎn)涉及到了網(wǎng)絡(luò)賭博中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的認(rèn)定。一般而言，所謂“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”，是指以營(yíng)利為目的，營(yíng)業(yè)性地為賭博提供場(chǎng)所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。[3]但在網(wǎng)絡(luò)賭博中如何界定“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”呢?在司法實(shí)踐中，開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博場(chǎng)所的行為有三種形式：一是以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶(hù)獲通過(guò)發(fā)展賭博代理人招引賭博客戶(hù)，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的股東及其經(jīng)營(yíng)者，如本案中陳某林的臺(tái)灣“后莊”。二是以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站充當(dāng)?shù)貐^(qū)代理人招引賭博客戶(hù)或通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶(hù)，接受投注的行為，這種行為人一般是賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人，如本案被告人陳某林。三是以營(yíng)利為目的，充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶(hù)或同時(shí)自己招引賭博客戶(hù)，接受投注的行為，這種行為人往往是地區(qū)代理人的下級(jí)代理人，如本案被告人陳某林發(fā)展的下一級(jí)代理人吳彥軍(另案處理，以其犯賭博最判處有期徒刑二年，罰金人民幣500000元)。根據(jù)刑法的規(guī)定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的實(shí)際情況，故而在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，招引賭博客戶(hù)或通過(guò)發(fā)展網(wǎng)絡(luò)賭博代理人招引賭博客戶(hù)或通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶(hù)，接受投注的;或者充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人通過(guò)發(fā)展下級(jí)代理人招引賭博客戶(hù)或同時(shí)招引賭博客戶(hù)，接受投注的。將上述第三種行為認(rèn)定為“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為與2005年兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱(chēng)《解釋》)第二條(以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”)規(guī)定的精神也是相符的。因?yàn)榈谌N“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為人，表面上看是為賭博網(wǎng)站的地區(qū)代理人充當(dāng)下級(jí)代理人，但是實(shí)質(zhì)上該行為人本質(zhì)上還是為賭博網(wǎng)站充當(dāng)代理人，只不過(guò)中間介入了地區(qū)代理人一定程度的管理行為。在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的前兩種行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分是明顯的，第三種“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的行為與“聚眾賭博”行為的區(qū)分不是十分明顯，值得我們注意。“聚眾賭博”行為與“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為的區(qū)別在于行為人是否發(fā)展了下級(jí)代理人，如果行為人只是充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人，通過(guò)提供賭博網(wǎng)站的帳戶(hù)和密碼招引賭博客戶(hù)，沒(méi)有再發(fā)展下級(jí)代理人的，其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“聚眾賭博”行為。如果不作此區(qū)分，那么在網(wǎng)絡(luò)賭博中沒(méi)有“聚眾賭博”行為存在的余地。

那么，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪中“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”和“聚眾賭博”到底如何區(qū)分呢?首先，需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪和一般犯罪之不同做個(gè)交代，網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指犯罪行為人為了達(dá)到破壞、獲利、傳播等目的，依靠網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)支持，以網(wǎng)絡(luò)為媒介，利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的，以網(wǎng)絡(luò)或連接在網(wǎng)絡(luò)上的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)作為犯罪場(chǎng)所或手段(工具)，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失、政治影響以及其他觸犯刑法之行為。[4]在刑法適用上，主要是刑法第其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”，這主要是工具型網(wǎng)絡(luò)犯罪。在對(duì)象型網(wǎng)絡(luò)犯罪和非對(duì)象型網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類(lèi)上，范疇的分類(lèi)討論講究各類(lèi)別范疇的互斥性，非對(duì)象型網(wǎng)絡(luò)犯罪以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(資源)以外的對(duì)象作為犯罪對(duì)象。雖然該類(lèi)犯罪中網(wǎng)絡(luò)的角色大多是一種工具，但將其稱(chēng)為工具型網(wǎng)絡(luò)犯罪卻是不合理的，因?yàn)槠錈o(wú)法排除利用網(wǎng)絡(luò)(工具)實(shí)施犯罪行為，侵犯網(wǎng)絡(luò)資源(對(duì)象)的情形。其次，(網(wǎng)絡(luò))聚眾賭博屬于網(wǎng)絡(luò)聚眾犯的一種。這里要注意對(duì)不特定人的網(wǎng)絡(luò)教唆和網(wǎng)絡(luò)聚眾犯的區(qū)別，對(duì)不特定人的網(wǎng)絡(luò)教唆，是指行為人對(duì)具體的網(wǎng)絡(luò)信息受眾的人數(shù)缺乏具體的認(rèn)識(shí)，但確知有一定數(shù)量的受眾可以接受其網(wǎng)絡(luò)教唆實(shí)施具體的犯罪;如果不確知的話(huà)，則是單向意思聯(lián)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)聚眾犯，當(dāng)然這也可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)共同犯罪?！伴_(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”正如裁判理由中所言有三種形態(tài)，第一種形態(tài)構(gòu)成我國(guó)一般意義上的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”，即“開(kāi)設(shè)以行為人為中心、在其支配下使他人賭博的場(chǎng)所，至于開(kāi)設(shè)的是臨時(shí)性的賭場(chǎng)、還是長(zhǎng)期性的賭場(chǎng)，則不影響本罪成立”，[5]網(wǎng)絡(luò)僅僅是其形式;第二種形態(tài)和第三種形態(tài)在裁判理由中均因擔(dān)任代理人和發(fā)展下級(jí)代理人構(gòu)成“開(kāi)設(shè)(網(wǎng)絡(luò))賭場(chǎng)”，可以說(shuō)“發(fā)展下級(jí)代理人”是建立新的下一級(jí)賭場(chǎng)(或者說(shuō)子級(jí)賭場(chǎng))的重要方式，屬于兩高《解釋》第二條中的“在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站”的內(nèi)容，“充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人”則可以理解為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”。在第三種形態(tài)下，“充當(dāng)賭博網(wǎng)站地區(qū)代理人的下級(jí)代理人自己招引賭博客戶(hù)”就屬于第二種形態(tài)，不必要列為第三種形態(tài)的行為方式。再次，關(guān)于“聚眾賭博”到底屬于何種行為方式，一般認(rèn)為，其為糾集多人從事賭博，具體方式在前面已經(jīng)論述，在兩高《解釋》第1條中明確要求構(gòu)成聚眾賭博罪,必須是“組織者”,即組織、招引、糾集他人群賭自己從中抽頭漁利或者自己直接參與賭博的“賭頭”,因?yàn)樵谶@種情形中“賭頭”的召集、組織行為對(duì)他人群賭的發(fā)生起著主要的作用,因此應(yīng)按聚集眾人的犯罪進(jìn)行處罰即只處罰“賭頭”。[6]實(shí)際上，“聚眾賭博”和“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”是可以同時(shí)并存于一個(gè)行為人的，也可分離存在，所以即便在發(fā)展了下級(jí)代理人的情況下，也能成立“聚眾賭博”，當(dāng)有兩種罪狀均存在時(shí)，可以考慮對(duì)行為人適用較重的刑罰。最后，“發(fā)展下級(jí)代理人”是否涵蓋了“開(kāi)設(shè)(網(wǎng)絡(luò))賭場(chǎng)”的其他方式呢?由于網(wǎng)絡(luò)分布的特性，一個(gè)網(wǎng)站在設(shè)置上一般有下級(jí)、同級(jí)、上級(jí)的網(wǎng)站，應(yīng)該說(shuō)來(lái)，使用“發(fā)展下級(jí)代理人”這一個(gè)詞并不準(zhǔn)確，正確的理解應(yīng)當(dāng)是“發(fā)展新的網(wǎng)絡(luò)賭博區(qū)域的代理人”而非僅僅限于下級(jí)，當(dāng)然，裁判理由之意也許和筆者之意是相同的，但是在用詞上，筆者認(rèn)為裁判理由之“下級(jí)代理人”是不精確的，須加以修正，這也是“刑法學(xué)是一門(mén)精確的學(xué)問(wèn)”之要求。

《析吳某龍、林某獻(xiàn)詐騙案》，載《刑事司法指南。2005年第2輯總第22輯

裁判要旨：利用規(guī)則的偶然性系賭博，利用欺詐手段使人必輸無(wú)贏系詐騙。

《徐某非等賭博案》，載《人民法院案例選》2007年刑事專(zhuān)輯總第47輯

裁判要旨：被雇用在賭場(chǎng)從事接送賭客、監(jiān)臺(tái)、兌換籌碼、發(fā)牌等服務(wù)性工作的人員，其行為不構(gòu)成賭博罪。

【案情】

被告人：徐某非。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：周某中。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：吳某萍。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：王某。2002年4月6日因本案被逮捕。

被告人：黃某。2002年4月6日因本案被逮捕。

2002 年2月20日前后，被告人徐某非等五人在北京市通州區(qū)臺(tái)湖鎮(zhèn)北神樹(shù)村“富芳園”飯店后院一非法賭場(chǎng)內(nèi)，從事以“百家樂(lè)”方式進(jìn)行賭博的服務(wù)性工作。其中徐某非負(fù)責(zé)監(jiān)臺(tái)、接送賭客，周某中負(fù)責(zé)兌換籌碼，吳某萍、王某、黃某負(fù)責(zé)發(fā)牌。同年2月27日19時(shí)許，五被告人被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲，同時(shí)被收繳賭資2萬(wàn)余元以及麻將、紙牌、籌碼等賭具。

【審判】

北京市通州區(qū)人民檢察院以被告人徐某非等五人犯賭博罪向北京市通州區(qū)人民法院提起公訴。

被告人徐某非等五人對(duì)起訴書(shū)指控他們?cè)谫€場(chǎng)從事接送賭客、監(jiān)臺(tái)、兌換籌碼、發(fā)牌等工作無(wú)異議，但辯稱(chēng)他們是被雇傭的工作人員，沒(méi)有伙同他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，也沒(méi)有分配盈利，其行為不構(gòu)成賭博罪。

北京市通州區(qū)人民法院公開(kāi)審理了本案。在宣告判決前，北京市通州區(qū)人民檢察院以事實(shí)、證據(jù)有變化為由，決定撤回起訴。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)審查，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一百七十七條的規(guī)定，裁定準(zhǔn)許撤訴。

【評(píng)析】

本案在審查期間，對(duì)徐某非等五人的行為是否構(gòu)成賭博罪存在兩種不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，徐某非等五人的行為構(gòu)成賭博罪。理由是：(1)被告人徐某非等五人所在的賭場(chǎng)內(nèi)具有組織嚴(yán)密、管理嚴(yán)格、分工明確、參賭人員眾多、賭資巨大等特點(diǎn);(2)徐某非等人主觀(guān)上明知他人開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)是違法的，但仍在該賭場(chǎng)關(guān)鍵、重要的環(huán)節(jié)從事非法服務(wù)，積極實(shí)施開(kāi)辦賭場(chǎng)人的犯罪意圖，取得了犯罪上的一致，應(yīng)認(rèn)定徐某非等五人與設(shè)賭人系共同犯罪;(3)徐某非等五人在客觀(guān)上確實(shí)從事接送參賭人員、監(jiān)臺(tái)、兌換籌碼、發(fā)牌等違法行為。因此，對(duì)徐某非等五人的行為應(yīng)以賭博罪論處。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，徐某非等五人的行為不構(gòu)成賭博罪。理由是，徐某非等五人只是賭場(chǎng)的普通服務(wù)人員，現(xiàn)無(wú)證據(jù)證實(shí)他們參與了開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為，因此，徐某非等五人沒(méi)有實(shí)施刑法規(guī)定的賭博罪構(gòu)成要件的行為，應(yīng)認(rèn)定他們的行為不構(gòu)成犯罪。

我們同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百零三條的規(guī)定，賭博罪是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。賭博不僅腐蝕人們的思想，嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)尚，還是誘發(fā)盜竊、搶劫、詐騙等多種犯罪的溫床，嚴(yán)重危害社會(huì)治安，應(yīng)予堅(jiān)決打擊。但必須劃清賭博行為及相關(guān)行為罪與非罪的界限，正確地把握賭博罪的構(gòu)成要件，將其與一般的違法行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。我國(guó)刑法懲處的是那些主觀(guān)上以營(yíng)利為目的，客觀(guān)上聚眾賭博和以賭博為業(yè)的賭頭、賭棍。“賭頭”是指為賭博活動(dòng)提供場(chǎng)所、賭具，組織、招引他人參加賭博，本人從中抽頭漁利的人;“賭棍”是指以賭博為常業(yè)，嗜賭成性，賭博所得為其主要生活來(lái)源或腐化生活來(lái)源的人。在本案中，徐某非等五人參與了賭場(chǎng)的服務(wù)行為，但其行為的本質(zhì)并非聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，不符合賭博罪的客觀(guān)構(gòu)成要件;其主觀(guān)上也沒(méi)有通過(guò)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)而營(yíng)利的目的。因此，徐某非等五人的行為不構(gòu)成賭博罪。

綜上，在公訴機(jī)關(guān)提出對(duì)本案撤訴后，北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)審查裁定準(zhǔn)許撤訴，是正確的。