一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的概念

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

二、構(gòu)成要件

作者葉庚清律師采用犯罪構(gòu)成二階層理論對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪進(jìn)行分析：（注意：二階層是遞進(jìn)關(guān)系，滿足前者才考慮后者。）

（一）違法的構(gòu)成要件（法益侵犯性）

1、行為主體

本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，所謂國有公司、企業(yè)是指國有資本占主體的公司、企業(yè)，所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對外代表公司的常設(shè)性執(zhí)行機(jī)構(gòu)的成員。所謂經(jīng)理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。

2、行為

（1）自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)。既可以是為自己經(jīng)營，又可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營又為他人經(jīng)營，具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。自己經(jīng)營，有的是以私人名義另行注冊公司經(jīng)營，有的是以親人名義但實際是公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自行經(jīng)營，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業(yè)、不論是否以本人名義，都屬于為自己經(jīng)營。為他人經(jīng)營包括為其他公司、企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，是指暗中擔(dān)任他人獨資、出資的公司、企業(yè)的管理人員，為其業(yè)務(wù)進(jìn)行策劃、指揮等。

（2）自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。否則，即使自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營了某項營業(yè)，但這項營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。如果經(jīng)營的營業(yè)為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業(yè)屬同類營業(yè)，即可認(rèn)定為經(jīng)營了與自己所任職公司、企業(yè)的同一類營業(yè)。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競爭的違法行為發(fā)生。公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價收購自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應(yīng)降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品、轉(zhuǎn)手倒賣等等。

（3）為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利，如果沒有利用職務(wù)之便、即使有為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)便利。是指利用自己經(jīng)營管理的職權(quán)或者職務(wù)有關(guān)的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而這自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。

（4）自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大，才可構(gòu)成本罪。否則，雖有經(jīng)營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達(dá)到數(shù)額巨大的最低標(biāo)準(zhǔn)，亦不能構(gòu)成本罪。

3、結(jié)果

本罪侵犯的是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及國家對公司的管理制度。

（二）責(zé)任的構(gòu)成要件（主觀）

1、故意

本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與自己所任職公司、企業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進(jìn)行經(jīng)營。過失不能構(gòu)成本罪。

三、量刑標(biāo)準(zhǔn)

《刑法》第一百六十四條

國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒

刑，并處罰金。

四、相關(guān)罪名比較

本罪與公司、企業(yè)人員受賄罪

本罪與公司、企業(yè)人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：

1、犯罪主體有所不同。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是在公司、企業(yè)中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)工作人員。這里的公司、企業(yè)，包括不同種類或性質(zhì)的公司、企業(yè)，這里的公司、企業(yè)工作人員包括在公司、企業(yè)中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，范圍較前者要狹窄得多。

2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務(wù)之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，主要是通過“競業(yè)經(jīng)營”來獲取非法利益；而公司、企業(yè)人員受賄罪則是行為人利用職務(wù)之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。

五、立案標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是結(jié)果犯，行為人實施非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲得的非法利益達(dá)到數(shù)額巨大的程度。

第十條：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額在十萬元以上的，應(yīng)予追訴。