企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)實(shí)務(wù)初探【侵犯商業(yè)秘密罪律師】

廣東長(zhǎng)昊律師事務(wù)所

【摘 要】商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。當(dāng)企業(yè)的商業(yè)秘密遭遇侵害時(shí)，企業(yè)可以通過(guò)民事、行政、刑事等多種救濟(jì)途徑進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)然，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)以預(yù)防為主。

 關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密; 泄密; 法律救濟(jì); 保護(hù)措施

一、商業(yè)秘密的定義

所謂商業(yè)秘密，根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第 10 條的規(guī)定，是指“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”根據(jù)這一法律定義我們可以看出，受法律保護(hù)的商業(yè)秘密應(yīng)符合以下幾個(gè) 要件:

一是保密性。所謂保密性，主要是指“采取了 保密措施”，也就是說(shuō)權(quán)利人有主動(dòng)保護(hù)秘密的行 為，當(dāng)然對(duì)這種保密措施的要求并不是萬(wàn)無(wú)一失的， 權(quán)利人只要證明其采取了保密措施就可以。關(guān)于保密措施的理解，根據(jù)1998年國(guó)家工商行政管理局 《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》 ( 下稱 “《若干規(guī)定》”) ，將權(quán)利人采取保密措施定義為 “包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。也就是說(shuō)，權(quán)利人通過(guò)保密措施 將屬于自己的商業(yè)秘密保護(hù)起來(lái)，成為獨(dú)占狀態(tài)，法 律可以給予保護(hù)。如果沒(méi)有保密措施，沒(méi)有處于獨(dú)占狀態(tài)，則不能成為權(quán)利保護(hù)的主體。

 二是新穎性。新穎性是將商業(yè)秘密與共有領(lǐng)域、公知技術(shù)或公知信息劃開(kāi)界限的要件?！度舾梢?guī)定》 將新穎性定義為“該信息是不能從公開(kāi)渠道直接獲取 的”。我們認(rèn)為，判斷新穎性的因素有很多，例如是否 在公開(kāi)發(fā)行的出版物上發(fā)表過(guò)，或者是否公開(kāi)使用，即是否被廣泛用于工商業(yè)、教學(xué)或科研部門，或者被個(gè)人展覽、實(shí)施、銷售、轉(zhuǎn)讓等，或者以其他方式為公 眾所知，包括口頭談?wù)摗?bào)告發(fā)言、視聽(tīng)報(bào)道等。

 三是實(shí)用性及經(jīng)濟(jì)價(jià)值。商業(yè)秘密的這一特性很好理解，正是由于信息具有確定的可應(yīng)用性，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu) 勢(shì)，權(quán)利人才會(huì)考慮采取相應(yīng)的措施將其加以保護(hù)。

二、企業(yè)商業(yè)秘密的泄密原因

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條列舉了侵犯商業(yè)秘密 的幾種方式，包括: “ ( 一) 以盜竊、利誘、脅迫或者其 他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;( 二) 披露、使 用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商 業(yè)秘密;( 三) 違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握 的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！边@些是侵犯商業(yè)秘密的主要表現(xiàn)形式，而這 些形式體現(xiàn)在企業(yè)中，結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況，則可歸納出導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密被泄露的主要原因:

一是企業(yè)自身對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)識(shí)不足且保護(hù)觀念淡漠。作為企業(yè)的法律顧問(wèn)，我們常常發(fā)現(xiàn)，很多企業(yè)的負(fù)責(zé)人根本沒(méi)有商業(yè)秘密的保護(hù)意識(shí)，一方 面企業(yè)內(nèi)部不對(duì)商業(yè)秘密采取針對(duì)性的保密措施， 導(dǎo)致公司上上下下任何層級(jí)的員工都可以輕易接觸到核心秘密并復(fù)制獲取。這是導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密泄 露的重要原因之一，即源頭無(wú)防護(hù)。

二是企業(yè)內(nèi)部員工流動(dòng)大，未進(jìn)行必要的員工保密約束。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，員工流動(dòng)性增強(qiáng)， 技術(shù)人員跳槽、兼職、離退休人員他聘等等發(fā)生頻率 加大，而企業(yè)在員工入職或在職時(shí)沒(méi)有與員工簽訂保密協(xié)議，在日常工作中又不注重諸如工作電腦資 料拷貝、加密管理、安全認(rèn)證等措施，導(dǎo)致員工有意 在離職前拷貝留存秘密資料，在進(jìn)入新單位泄露原單位的商業(yè)秘密的。這種事件發(fā)生后，常常因?yàn)槠?業(yè)沒(méi)有采取保密措施，員工沒(méi)有簽訂保密協(xié)議而導(dǎo) 致企業(yè)追償困難。

 三是對(duì)外活動(dòng)中的流失。此類情形也是多見(jiàn) 的，如企業(yè)在對(duì)外合作過(guò)程中，合作雙方間的信賴， 接觸極為密切，合作相對(duì)方有較多的機(jī)會(huì)接觸到權(quán) 利人的商業(yè)秘密，當(dāng)合作關(guān)系出現(xiàn)裂痕甚至在合作 過(guò)程中都可能出現(xiàn)合作方有意侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密 的情形。其他如在洽談業(yè)務(wù)、招投標(biāo)、宣傳報(bào)道中造成的商業(yè)秘密泄露等等。

 四是意外事故。當(dāng)然企業(yè)在采取了一定保護(hù)措施后，仍可能出現(xiàn)泄密的事件，如商業(yè)間諜、網(wǎng)絡(luò)黑 客入侵等。

三、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)措施

由于企業(yè)的商業(yè)秘密容易被侵犯，而發(fā)生糾紛后企業(yè)也常常舉證困難。因此，對(duì)企業(yè)來(lái)講，商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)以預(yù)防為主。在認(rèn)識(shí)到商業(yè)秘密的法律 特性及泄密原因后，對(duì)于企業(yè)來(lái)講，最重要的就是根 據(jù)企業(yè)自身的特性采取切實(shí)可行的保護(hù)措施來(lái)加強(qiáng) 管理和保護(hù)。結(jié)合多年來(lái)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于企業(yè)商 業(yè)秘密保護(hù)措施總結(jié)幾點(diǎn)建議。

1．   建立健全企業(yè)內(nèi)部保密管理制度

作為企業(yè)規(guī)范化管理目標(biāo)，各項(xiàng)制度的建立是基礎(chǔ)工作之一。企業(yè)規(guī)章制度中應(yīng)有企業(yè)保密管理制度，對(duì)本企業(yè)商業(yè)秘密的范圍及分類，商業(yè)秘密的 管理者及職責(zé)，資料檔案管理，查閱復(fù)制程序，隔離 存放要求等方面明確予以規(guī)定和規(guī)范。

 2． 建立專門的保密管理機(jī)構(gòu)

在保密管理制度建立后，對(duì)于規(guī)模較大企業(yè)有必要設(shè)立專門的保密管理部門，做到專人管理、專人 負(fù)責(zé)。規(guī)模較小的企業(yè)在設(shè)立專門部門尚不成熟的 階段，可在行政部門中設(shè)立一至二名專人管理和負(fù) 責(zé)的機(jī)制，確保制度的實(shí)施和落實(shí)。

3． 完善員工教育和分級(jí)分層管理機(jī)制

通過(guò)定期的員工培訓(xùn)，培養(yǎng)加強(qiáng)員工的保密意 識(shí)。將企業(yè)的主要生產(chǎn)程序、工藝流程、核心技術(shù)等 進(jìn)行分級(jí)分層管理，根據(jù)每一級(jí)的重要程度，分層次、分車間限定知悉人員，對(duì)于重要部位，實(shí)行相對(duì) 封閉或分區(qū)管理。規(guī)定員工( 包括不同業(yè)務(wù)主管) 接觸秘密的權(quán)限，所有員工不得接觸自己無(wú)權(quán)接觸 密級(jí)的檔案資料。

 4． 完善物理性保密措施

加強(qiáng)計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)管理。通過(guò)設(shè)立識(shí)別碼和密碼認(rèn)證、防火墻、檔案加密，對(duì)員工的工作電腦、電子 郵件等進(jìn)行監(jiān)控等計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)管理方式，防止企業(yè) 秘密被竊取。在廠區(qū)或生產(chǎn)區(qū)域設(shè)立特別的保密區(qū) 域并與其他區(qū)域隔離，建立相應(yīng)的電子監(jiān)控系統(tǒng)、防 盜系統(tǒng)，含有商業(yè)秘密的生產(chǎn)過(guò)程應(yīng)安排在保密區(qū)域 內(nèi)，機(jī)器設(shè)備或操作應(yīng)能屏蔽外來(lái)視線等。對(duì)秘密的 原材料進(jìn)行封閉管理、實(shí)施文件借閱、復(fù)制管理制度， 對(duì)計(jì)算機(jī)及廢棄物采取妥善的處理措施。

5． 加強(qiáng)合同約束

通過(guò)加強(qiáng)合同約束，包括簽署專項(xiàng)保密合同，在相關(guān)合同文本中加入保密條款、保密違約責(zé)任等內(nèi) 容，確保商業(yè)秘密被侵犯后的權(quán)利救濟(jì)和損失賠償。

 ( 1) 內(nèi)部合同。對(duì)于一般員工，可通過(guò)在勞動(dòng) 合同中保密條款、競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定，保護(hù)企業(yè)的商業(yè) 秘密。對(duì)于核心技術(shù)人員，在勞動(dòng)合同約定外，還應(yīng) 當(dāng)專門簽訂保密協(xié)議，明確保密的內(nèi)容范圍及違約 責(zé)任。對(duì)于某些特定研發(fā)項(xiàng)目，應(yīng)與項(xiàng)目技術(shù)人員 簽訂專項(xiàng)保密協(xié)議

( 2) 外部合同。企業(yè)在對(duì)外合作及商業(yè)往來(lái)中，與合作方、客戶等第三人簽署商業(yè)合同時(shí)，應(yīng)有 意識(shí)的約定保密內(nèi)容、界定保密范圍及違約責(zé)任等 條款，明確各方權(quán)利義務(wù)，明確損失賠償方式等，以 保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。 當(dāng)然，在采取措施后，企業(yè)仍有可能遭受來(lái)自內(nèi) 部員工、外部合作者有意識(shí)的侵犯商業(yè)秘密行為。 一旦出現(xiàn)此類情況，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過(guò)已經(jīng)建立的制度， 立即追查到責(zé)任人，通過(guò)電腦、監(jiān)控等手段，立即完 成證據(jù)的收集、舉證，通過(guò)法律途徑維權(quán)權(quán)益。 企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的主體，商業(yè)秘密是企 業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的核心，是企業(yè)的生命。在法制化日益完善 的今天，企業(yè)應(yīng)當(dāng)樹(shù)立強(qiáng)烈的商業(yè)秘密保護(hù)意識(shí)，并 積極和主動(dòng)的采取措施和方法保護(hù)自己的商業(yè)秘密。