李婭莉律師

法官未到庭，由書記員組織舉證質(zhì)證是否違反法定程序？

打官司打的就是證據(jù)。如在開庭審理中，特別適用獨(dú)任審理的案件中，法官未到庭，由書記員組織舉證質(zhì)證是否違反法定程序？在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)法官未到庭，只有法官助理、書記員在記錄，不僅違反法定程序，也違反了審判的直接言辭原則。

一、根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)交換應(yīng)由審判人員主持進(jìn)行。法官助理和書記員均為司法輔助人員，沒有資格主持證據(jù)交換。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十一條的規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》　第五十七條“證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。”《民事訴訟法解釋》第四十八條規(guī)定，民事訴訟法中所稱的審判人員，包括參與本案審理的人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員和人民陪審員。從這條關(guān)于審判人員的列舉，可見審判人員的范圍包括合議庭的成員，但不包括書記員和法官助理。因此，法官助理和書記員均為司法輔助人員，沒有資格主持證據(jù)交換。

二、實(shí)踐中，（包含證據(jù)交換活動的）庭前會議常由法官助理或書記員主持召開。最高人民法院關(guān)于繁簡分流、司法責(zé)任制等意見中對此似有涉及，是否系對法官助理單獨(dú)主持庭前會議的認(rèn)可？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（以下簡稱繁簡分流意見）第 9 條：發(fā)揮庭前會議功能。法官或者受法官指導(dǎo)的法官助理主持召開庭前會議，解決核對當(dāng)事人身份、組織交換證據(jù)目錄、啟動非法證據(jù)排除等相關(guān)程序性事項(xiàng)。對于適宜調(diào)解的案件，積極通過庭前會議促成當(dāng)事人和解或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議。對于庭前會議已確認(rèn)的無爭議事實(shí)和證據(jù)，在庭審中作出說明后，可以簡化庭審舉證和質(zhì)證；對于有爭議的事實(shí)和證據(jù)，征求當(dāng)事人意見后歸納爭議焦點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ核痉ㄘ?zé)任制實(shí)施意見（試行）》（以下簡稱司法責(zé)任制意見）第13 條：法官助理在法官指導(dǎo)下履行以下職責(zé)：（1）審查訴訟材料，協(xié)助法官組織庭前證據(jù)交換；（2）協(xié)助法官組織庭前調(diào)解，草擬調(diào)解文書；（3）受法官委托或協(xié)助法官依法辦理財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全等；（4）受法官指派，協(xié)調(diào)司法技術(shù)輔助部門辦理委托鑒定、評估、審計(jì)等工作；（5）受法官委托或協(xié)助法官依法調(diào)取必要證據(jù)；（6）根據(jù)法官要求，準(zhǔn)備與案件審理相關(guān)的參考資料，研究案件涉及的法律問題；（7）在法官指導(dǎo)下草擬審理報(bào)告、裁判文書；（8）完成法官交辦的其他審判輔助性工作。

從規(guī)范效力及體系秩序的角度，上述意見仍需解釋遵循相應(yīng)限制。繁簡分流意見及司法責(zé)任制意見均非司法解釋，效力不比《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《民事訴訟法解釋》，更不能突破法官法、人民法院組織法的約束。法官法第 67 條、人民法院組織法第 48 條均明確：人民法院的法官助理在法官指導(dǎo)下負(fù)責(zé)審查案件材料、草擬法律文書等審判輔助事務(wù)。結(jié)合限定證據(jù)交換主持主體的原因、設(shè)置庭前準(zhǔn)備程序的目的理解，主持證據(jù)交換及庭前會議均不應(yīng)認(rèn)定為審判輔助事務(wù)。因此，即便根據(jù)繁簡分流意見，在適用獨(dú)任審理的案件中，法官助理也應(yīng)該在法官的指導(dǎo)下主持召開庭前會議，更何況是正式庭審的舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)。

三、在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)中，法官未到庭對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查、審查和認(rèn)定，違反了審判的直接言辭原則。

直接言詞原則既是一項(xiàng)審理原則，又是一項(xiàng)證據(jù)原則。法官只有親自調(diào)查取證，深入案情，才能確保判決的事實(shí)基礎(chǔ)的認(rèn)定準(zhǔn)確。最高人民法院認(rèn)為：“直接言辭原則要求法官必須在訴訟參與人到場的情況下，親自對案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，并對證據(jù)進(jìn)行審查和認(rèn)定。包括在法庭上聽取當(dāng)事人、證人、鑒定人等的陳述，對有關(guān)書證、物證、鑒定意見等證據(jù)材料進(jìn)行直接審查。同時(shí)該原則還要求庭審質(zhì)證活動應(yīng)該以言辭質(zhì)證和辯論的方式展開，只有通過這種言辭質(zhì)證的方式，才能使法官對作為裁判基礎(chǔ)的證據(jù)保持全面而充分的接觸和審查，從而做出正確的判斷。”（摘自最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀(jì)要第1輯第239頁）

綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十七條和《民事訴訟法解釋》第四十八條的規(guī)定，審判人員不包括書記員和法官助理。因此，在由審判員一人的獨(dú)任審判制下，組織舉證質(zhì)證時(shí)，獨(dú)任法官未參加，既違反法定程序，又違反審判的直接言辭原則。法官助理、書記員只能在“法官指導(dǎo)”下“協(xié)助”法官，沒有權(quán)限單獨(dú)主持庭前會議及進(jìn)行證據(jù)交換。