李婭莉律師

【勞動(dòng)者咨詢】

    勞動(dòng)者鄭麗某自述：我與深圳文化公司簽訂的《勞動(dòng)合同》期限自2014年7月1日至2017年6月30日止，工作崗位為互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)，主要負(fù)責(zé)文案撰寫及營(yíng)銷。 我于2017年5月29日生育一女，因此我自2017年5月29日開始休產(chǎn)假，勞動(dòng)合同到期后也應(yīng)該繼續(xù)順延履行，但公司沒有與我再續(xù)簽書面的勞動(dòng)合同。2017年11月30日，我才回來上班不久，尚處于哺乳期，但文化公司于當(dāng)日作出《解除勞動(dòng)合同通知書》，以我存在不勝任工作的情況為由將我解雇了。2017年11月30日下午下班后，我離開文化公司，次日開始未在文化公司上班。

    請(qǐng)問律師，我不同意公司的解雇理由，不接受公司的賠償金。我可否主張勞動(dòng)合同繼續(xù)履行至產(chǎn)假、哺乳期結(jié)束？

【案件進(jìn)展】

    2018年1月6日，鄭麗某在律師的幫助下提起勞動(dòng)仲裁，主張其哺乳期限至2018年5月28日，請(qǐng)求確認(rèn)文化公司與鄭麗某的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)至哺乳期（即2018年5月28日）。

    文化公司主張鄭麗某不勝任工作，其與鄭麗某的勞動(dòng)關(guān)系已在2016年11月30日已經(jīng)合法解除。

    案件歷經(jīng)勞動(dòng)仲裁、一審、二審及再審，鄭麗某的訴求得到支持。

【律師分析】

一、在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。

    根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不能依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同”及第四十五條“勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止”的規(guī)定，文化公司與鄭麗某簽訂的勞動(dòng)合同雖于2017年6月30日屆滿，但鄭麗某當(dāng)時(shí)正處于產(chǎn)假期，文化公司不能以不勝任工作的理由解雇鄭麗某，且雙方的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期結(jié)束。參照勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā)《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定問題解答》第十五條的解答，女職工哺乳嬰兒滿周歲后，一般不再延長(zhǎng)哺乳期。本案中，鄭麗某于2017年5月29日生育一女，哺乳期應(yīng)于2018年5月28日結(jié)束。

二、在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工，被無故辭退，有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同，或者要求違法解除的賠償金，這種選擇權(quán)在女員工。但公司違法解雇在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工，無權(quán)選擇賠錢了事！

    根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條的規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金”，懷孕女員工被無故辭退后，并非只能被迫接受賠償金額，而是有權(quán)選擇要求公司繼續(xù)履行合同。本案中，根據(jù)鄭麗某的工作性質(zhì)，也不存在不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的障礙。因此，鄭麗某請(qǐng)求確認(rèn)文化公司與其的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)至哺乳期結(jié)束時(shí)終止，符合法律規(guī)定。

三、延伸問題：在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工的勞動(dòng)合同到期后，公司并未與其簽訂書面勞動(dòng)合同。女員工可否請(qǐng)求支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額？

    根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條第四款的規(guī)定及第四十五條規(guī)定，雖然在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工的勞動(dòng)合同到期了，但因?qū)儆诜ǘㄑ永m(xù)的情形，勞動(dòng)合同是延續(xù)的狀態(tài)。這種屬于法定延續(xù)勞動(dòng)合同的情形，不屬于應(yīng)支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額的情形。

四、延伸問題：在孕期、產(chǎn)期的女員工被違法解雇后，法院支持繼續(xù)履行合同的，但公司中斷社保，公司應(yīng)如何支付其產(chǎn)假工資？

    依據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》的第八條之規(guī)定，對(duì)未參加生育保險(xiǎn)的，按照女員工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付?！渡钲谑兄屑?jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》第一百〇三條，還進(jìn)一步明確，未參加生育保險(xiǎn)的女員工產(chǎn)假期間的生育津貼，應(yīng)由用人單位按該女員工產(chǎn)假前12個(gè)月包括加班工資在內(nèi)的平均工資計(jì)發(fā)。

五、延伸問題：在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工被解雇后，確實(shí)存在不能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的條件了，公司也斷繳社保了，女員工是否可以要求公司支付違法解除賠償金，同時(shí)要求支付因違法解除導(dǎo)致孕期、產(chǎn)期、哺乳期的工資損失？

    這個(gè)問題在實(shí)務(wù)判決中存在較大的差異，即便在廣東省內(nèi)，深圳地區(qū)、深圳外的地區(qū)都存在差異。

    以佛山為例，法院同時(shí)支持公司支付違法解除賠償金和因違法解除導(dǎo)致孕期、產(chǎn)期、哺乳期的工資損失。關(guān)于支付孕期、產(chǎn)假工資，法院認(rèn)為根據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條規(guī)定“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同”、第八條和第十五條規(guī)定“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益，造成女職工損害的，依法給予賠償”，公司應(yīng)按照女員工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)支付，如在女員工在孕期就被解雇的，法院會(huì)參照解除勞動(dòng)合同前正常出勤情況下的月平均工資計(jì)算。哺乳期的工資損失則不會(huì)按照該標(biāo)準(zhǔn)支付，會(huì)適當(dāng)降低。參考案例：案號(hào)(2020)粵06民終6040號(hào)，(2021)粵民申4566號(hào)。

    與佛山地區(qū)類似，廣州地區(qū)法院支持違法解除賠償金和工資損失，但依據(jù)《廣州市中級(jí)人民法院民事審判若干問題的解答》第十五條的解答，產(chǎn)期應(yīng)按正常工資標(biāo)準(zhǔn)足額支付，哺乳期和孕期未提供勞動(dòng)，可按其本人正常工資的20%支付，但不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。參考案例：（2017）粵01民終15591號(hào)。

    在深圳地區(qū)，依據(jù)《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》第一百〇一條的規(guī)定，女員工未要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系解除，并依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，不支持因違法解除導(dǎo)致孕期、產(chǎn)期、哺乳期的工資損失。

六、延伸問題：在什么情況下，公司可以解雇在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工？

    根據(jù)前述提到的法律法規(guī)的規(guī)定可見，我國(guó)立法對(duì)女員工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期提供在勞動(dòng)方面合法權(quán)益的特殊保障，公司必須遵守，否則需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但偶爾公司也會(huì)招到一些缺乏職業(yè)素養(yǎng)、不認(rèn)真履行工作義務(wù)，拿懷孕當(dāng)擋箭牌的員工，公司怎么維護(hù)自己的合法權(quán)益？

    關(guān)于勞動(dòng)合同的解除，《勞動(dòng)合同法》在第36-41條有明確規(guī)定。在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工,第四十一條第四款規(guī)定的僅僅是“不得依照本法第四十條、第四十一條”解除勞動(dòng)合同，并未規(guī)定不得依據(jù)其他條款進(jìn)行解除。由此可見，對(duì)于女員工的特殊勞動(dòng)保護(hù)是有條件的保護(hù)，而非無條件的保護(hù)，更不是可以任性妄為的“免炒金牌”。即便是在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女員工，在具有《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的情形之一時(shí)，公司也可以解除勞動(dòng)合同而且不需要支付賠償金或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

    （一）女員工在試用期間被證明不符合錄用條件的；

    （二）女員工在職期間嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

    （三）女員工在職期間存在嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊的行為，給公司造成重大損害的；

    （四）女員工兼職的，對(duì)完成公司的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)公司提出后還拒不改正的；
    （五）女員工以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使公司里在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無效的；

    （六）女員工被依法追究刑事責(zé)任的。