李婭莉律師

如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，勞動者可以向用人單位請求雙倍的工資差額賠償，這一點許多勞動者都或多或少有所了解。用人單位出于管理和激勵員工的需要，在給員工發(fā)放工資時，除開基本工資外，還包括補貼（租房、交通、伙食）、津貼、季度獎、年終獎、提成工資、加班工資、全勤工資等。對于二倍工資的計算問題，因各地的不同規(guī)定，在司法實踐中也會呈現(xiàn)出不同的結(jié)果。我們可以結(jié)合一個案例，分析下深圳法院的裁判觀點。

案例

胡某2017年9月29日入職深圳某文體公司，工作崗位為財務(wù)，雙方簽訂期限自2017年9月29日起至2019年9月29日止的勞動合同。勞動合同約定胡某每月工資25828元，補貼600元，伙食津貼25元。胡某和深圳某文體公司雙方的勞動合同期滿后，胡某繼續(xù)在深圳某文體公司處工作，但深圳某文體公司未與胡某簽訂勞動合同，雙方的勞動關(guān)系于2021年3月31日解除。胡某請求：深圳某文體公司支付胡某2019年11月1日至2020年11月1日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額309936元。法院判決，深圳某文體公司應(yīng)支付原告未簽勞動合同的二倍工資差額284108元（25828元×11個月）。

律師說法

1、從判例中可見，胡某的代理律師對未簽勞動合同的雙倍工資差額的計算時長是錯誤的，他計算了12個月的工資差額（25828元×12個月=309936元），這是非常明顯的錯誤。按照法律規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，應(yīng)向勞動者支付自勞動合同期滿一個月次日起至勞動合同期滿一年的二倍工資，最長只能計算11個月，不可能出現(xiàn)12個月。

2、從判例中可見，胡某的代理律師對未簽勞動合同的雙倍工資差額的計算基數(shù)是錯誤的，導(dǎo)致法院的判決中認定未簽勞動合同的二倍工資差額的計算基數(shù)是25828元，沒有包含補貼600元和伙食津貼25元。按照廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會－關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條的規(guī)定和《深圳中院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第100條的規(guī)定，本案的按月發(fā)放的伙食津貼50元和補貼600元，是應(yīng)當(dāng)計算在二倍工資差額的基數(shù)內(nèi)?！稄V東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會－關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第14條規(guī)定，二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當(dāng)月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等?！渡钲谥性宏P(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第100條也有相關(guān)規(guī)定。結(jié)合這些規(guī)定我們可見，司法實踐中對二倍工資的計算基數(shù)主要會考慮，除開基本工資外，用人單位支付給勞動者其他款項是否是按月為周期結(jié)算給勞動者，按月計算的補貼和加班工資應(yīng)當(dāng)是計算在內(nèi)的。案例中法院的判決沒有主動將伙食津貼和補貼考慮在內(nèi)，是因為當(dāng)事人主張的309936元對應(yīng)的是2019年11月1日至2020年11月1日期間的12個月，工資計算基數(shù)是25828元，并沒有將伙食津貼和補貼考慮在內(nèi)，而法院作為司法裁判機關(guān)以“不告不理”為訴訟原則，因此法院對于當(dāng)事人未訴求“伙食津貼和補貼”，視為當(dāng)事人對自己權(quán)利的主動放棄。因此，作為代理律師在幫當(dāng)事人處理請求未簽勞動合同的二倍工資差額的問題時，應(yīng)按照用人單位所有已經(jīng)按月發(fā)放給勞動者的工資，來作為未簽勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。

參考規(guī)定

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會 關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》14、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當(dāng)月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：

（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；

（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

《深圳中院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》100、在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，其工資除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領(lǐng)取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應(yīng)按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同須按月向勞動者支付二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。