李婭莉律師

什么情況下未簽勞動合同也可不支付二倍工資？

    根據(jù)《勞動合同法》）第十條(第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。)及第八十二條(第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。)規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關系后，應當在法定時間內(nèi)及時與勞動者訂立書面勞動合同，否則將面臨向勞動者承擔二倍工資的風險。但下面的情形，即使用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，也無需向勞動者支付二倍工資。

一、勞動者提起仲裁或起訴主張未訂立書面勞動合同的二倍工資時，超過了法定的仲裁時效期間。

二倍工資不屬于勞動報酬的范疇，它具有懲罰性賠償金的性質(zhì)。勞動者主張未訂立書面勞動合同的二倍工資適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道權利被侵害之日起計算?！钡囊?guī)定。故勞動者向用人單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資，須在法定的仲裁時效期間內(nèi)主張，否則會因超過仲裁時效期間，而得不到仲裁庭與法院的支持。

案例：

2013年7月1日，郝某到某某家電工作，雙方建立勞動關系，某某家電應在一個月內(nèi)與郝某訂立書面勞動合同。某某家電自用工之日起超過一個月不滿一年未與郝某訂立書面勞動合同，應當向郝某每月支付二倍工資。某某家電與郝某于2013年7月1日建立勞動關系，因此，某某家電應向郝某支付二倍工資的時間為2013年8月至2014年6月。……郝某于2015年3月向深圳市龍華新區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，其主張的未訂立書面勞動合同的二倍工資差額已經(jīng)超過了法律規(guī)定的仲裁時效，仲裁委對其該項訴訟請求不予支持亦無不當。

二、用人單位用工滿一年后，仍未與勞動者訂立書面勞動合同。

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《勞動合同法實施條例》）第七條的規(guī)定：用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同的二倍工資，用人單位最多支付11個月，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日；用工之日滿一年的當日之后，用人單位與勞動者視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再向勞動者支付二倍工資。《勞動合同法》第八十二條第二款規(guī)定的用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，向勞動者每月支付二倍工資的情形主要是指《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的三種情形，而不包括用人單位用工滿一年后仍未與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同的情形。故用人單位用工滿一年后，仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，勞動者不能繼續(xù)向用人單位主張二倍工資。

相關法條：《勞動合同法》

第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

三、在勞動合同期限法定續(xù)延期間，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同。

法定續(xù)延期間，顧名思義，是用人單位與勞動者訂立的勞動合同期滿后，用人單位不能因勞動合同期滿而終止勞動合同，勞動者的勞動合同期限根據(jù)上述法律、法規(guī)的規(guī)定自動變更延長，直至相應的情形消失時終止。勞動合同期限可以法定續(xù)延的情形主要包括以下幾種：1、《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規(guī)定老、弱、病、殘、孕等情形勞動者的勞動合同期滿，可續(xù)延至相應的情形消失……；

2、《勞動合同法實施條例》第十七條規(guī)定的勞動者的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；……

3、《中華人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）第十八條規(guī)定基層工會專職主席、副主席或者委員，非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長至任職期滿?！?

4、《關于進一步推行平等協(xié)商和集體合同制度的通知》勞社部發(fā)〔2001〕17號規(guī)定職工協(xié)商代表在任期內(nèi)，其勞動合同期限應續(xù)簽至任期屆滿?！?

故用人單位在上述勞動合同法定續(xù)延期間未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者不能以此為由向用人單位主張未訂立書面勞動合同的二倍工資。

相關法條：

勞動合同法 第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;

(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;

(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;

(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行

《勞動合同法實施條例》十七條：勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

《工會法》第十八條：基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

《關于進一步推行平等協(xié)商和集體合同制度的通知》勞社部發(fā)〔2001〕17號：……規(guī)定職工協(xié)商代表在任期內(nèi)，勞動合同期滿的，企業(yè)原則上應當與其續(xù)簽勞動合同至任期屆滿。

案例：

關于未簽訂勞動合同雙倍工資差額一節(jié)，張某與深圳某某公司雙方勞動合同雖于2014年8月17日到期，但張某某在此前已懷孕，并于2014年10月28日開始休產(chǎn)假，2014年11月4日生育，產(chǎn)假休至2015年3月26日，后工作至2015年5月29日。上述期間內(nèi)張某某分別處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期。……張某某與深圳某某的勞動合同期限應當自動續(xù)延至張某某哺乳期期滿為止，在續(xù)延期間內(nèi)公司無需與張某某另行訂立書面勞動合同，亦不應支付未訂立勞動合同二倍工資。……

四、用人單位雖然未在一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，但事后與勞動者補簽勞動合同的。

在現(xiàn)實中，用人單位與勞動者訂立書面勞動合同存在這樣一種情形，即用人單位因各種各樣的原因，未能在法律規(guī)定的用工之日起一個月內(nèi)與勞動者及時訂立書面勞動合同，而是在用工之日起一個月后的一段時間內(nèi)才與勞動者訂立書面勞動合同，并將書面勞動合同的期限倒簽在實際用工之日，即將已經(jīng)實際履行的事實勞動關系期間包含在補簽的書面勞動合同的期限之內(nèi)，但簽訂日期為補簽書面勞動合同的日期。故用人單位無需再向勞動者支付未在法定期間內(nèi)及時訂立書面勞動合同的二倍工資。

五、用人單位已盡到誠實磋商義務，因勞動者個人原因造成未訂立書面勞動合同的。

用人單位通過錄音、書面催告等證據(jù)證明已經(jīng)盡到到誠實磋商的義務，

是因勞動者個人自動放棄、主動聲明等原因拒絕訂立書面勞動合同，而造成書面勞動合同未訂立的，不屬于《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的由于用人單位的原因而導致未與勞動者訂立書面勞動合同的情況。

六、勞動者與用人單位雖然沒有簽到書面勞動合同，但簽訂了具備書面勞動合同主要內(nèi)容的其他有效書面文件。

在司法實踐中，審查一份書面文件是否具備勞動合同的性質(zhì)，不能僅從名稱上進行把握，而是要根據(jù)具體的內(nèi)容進行判斷。如用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的內(nèi)容已經(jīng)具備了勞動合同的各項要件，明確了雙方的勞動關系和權利義務，具有了書面勞動合同的性質(zhì)，則該文件應視為雙方的書面勞動合同。因上述其他有效書面文件實現(xiàn)了用人單位與勞動者訂立書面勞動合同的目的，即當勞動者的合法權益已經(jīng)通過其他書面文件得到保護時，即便其與用人單位未再訂立正式的書面勞動合同，勞動者也不能再向用人單位請求未訂立書面勞動合同的二倍工資。

七、尚未取得營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營等情形的用人單位，未與勞動者訂立書面勞動合同的。

支付二倍工資的前提是勞動者與用人單位之間存在事實勞動關系。勞社部發(fā)【2005】12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，確認勞動關系的主要標準之一為用人單位符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定，勞動關系的一方主體，用人單位須為具有法人資格的企業(yè)，或具有營業(yè)執(zhí)照的個體經(jīng)濟組織以及民辦非企業(yè)單位等組織。故只有上述用人單位才具有法律、法規(guī)規(guī)定的，與勞動者存在勞動關系的勞動用工主體資格。所以，尚未取得營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營等情形的用人單位，不具備法律、法規(guī)規(guī)定的勞動用工主體資格，其與所招用的勞動者之間不是勞動關系，雙方在該期間的關系不適用勞動法律法規(guī)來處理。故在該期間勞動者不能以未訂立書面勞動合同為由，向尚未取得營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營等情形的用人單位主張二倍工資。沈陽市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的指導意見（三）中對該問題也間接予以了明確：勞動者入職時用人單位尚未取得營業(yè)執(zhí)照，在用人單位取得營業(yè)執(zhí)照后，勞動者要求支付未訂立書面勞動合同二倍工資應從該單位取得營業(yè)執(zhí)照的次月起計算。

八、用人單位未與退休返聘人員訂立書面勞動合同。

勞動者向用人單位主張二倍工資的前提是勞動者與用人單位之間存在事實勞動關系?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l第二款與《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：勞動者達到退休年齡或開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的應當依法終止勞動合同。《勞動爭議司法解釋三》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”根據(jù)以上規(guī)定可以看出，退休返聘人員與用人單位之間建立的關系不是勞動關系，而是勞務關系。因退休返聘人員與用人單位之間因不存在事實勞動關系，退休返聘人員向用人單位主張二倍工資就失去了前提條件。故退休返聘人員不能因為用人單位未與其訂立書面勞動合同，向用人單位主張二倍工資。