深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理二手房買賣合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見（初稿）及說(shuō)明
為正確理解、適用有關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋，統(tǒng)一裁判的標(biāo)準(zhǔn)，審理好各類二手房買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》等法律、法規(guī)和司法解釋，結(jié)合我市兩級(jí)法院審判實(shí)踐，提出如下意見：
第一條 本意見的二手房買賣合同是指出賣人將向商品房權(quán)利人購(gòu)買的商品房再次轉(zhuǎn)讓給買受人，買受人支付價(jià)款的合同。
該條是關(guān)于二手房買賣合同的定義。
商品房買賣合同從商品房的流轉(zhuǎn)劃分有兩種，一種是房地產(chǎn)發(fā)開發(fā)企業(yè)與買受人訂立的買賣合同，俗稱一手房買賣合同。另一種是出賣人將向商品房權(quán)利人購(gòu)買的商品房再次轉(zhuǎn)讓給買受人的合同，俗稱二手房買賣合同。一手房買賣合同特征為：1、出賣人是特定的即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè);2、標(biāo)的物是出賣人開發(fā)建設(shè)的現(xiàn)房或者期房;3、該合同糾紛案件適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。二手房買賣合同特征為：1、出賣人是不特定的，既可以是法人也以是公民個(gè)人;2、標(biāo)的物不是出賣人建設(shè)的，是向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或者房地產(chǎn)原所有人購(gòu)買得來(lái)的;3、該合同糾紛案件不適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。
第二條 出賣人在取得《房地產(chǎn)證》之前與他人訂立房屋買賣合同，房屋買賣合同的當(dāng)事人以出賣人未取得《房地產(chǎn)證》為由主張合同無(wú)效的，不予支持。
該條是關(guān)于商品房在未取得房屋權(quán)屬證書的情形下能否再轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題。
該條的說(shuō)明參考《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理商品房買賣糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見（試行）的說(shuō)明》第十六條。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓，……（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的……”。該條真實(shí)的立法意圖不在于禁止預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓，而在于方便行政管理，不屬于合同效力取締性規(guī)范。該法第四十六條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購(gòu)人將購(gòu)買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！睆脑摋l可以看出，該法并不禁止預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第十條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購(gòu)人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門或市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)。”預(yù)售商品房的買受人與開發(fā)企業(yè)簽訂商品房預(yù)售合同后，開發(fā)企業(yè)負(fù)有將預(yù)售商品房的所有權(quán)移轉(zhuǎn)買受人的義務(wù)，買受人享有取得預(yù)售商品房所有權(quán)的期待權(quán)。我國(guó)已全面建立商品房預(yù)售合同登記備案制度，且隨著《物權(quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記的逐漸施行，在商品房預(yù)售合同登記備案和預(yù)告登記后，預(yù)購(gòu)人即取得對(duì)房屋的準(zhǔn)所有權(quán)，有權(quán)對(duì)其所預(yù)購(gòu)的房屋進(jìn)行處分。
因此，只要雙方意思表示真實(shí)，不損害國(guó)家、集體或第三人利益，預(yù)售商品房的買受人在取得《房地產(chǎn)證》之前，可以轉(zhuǎn)讓房屋，其和受讓人簽訂的房地產(chǎn)買賣合同有效。
第三條 房屋所有權(quán)人，在房地產(chǎn)抵押期間，與他人簽訂商品房買賣合同，將抵押的商品房轉(zhuǎn)讓，受讓人在簽訂商品房買賣合同時(shí)知道該房屋有抵押的，雙方之間的商品房買賣合同有效。
轉(zhuǎn)讓人未將房屋抵押的情況告知受讓人或者受讓人不知道房屋有抵押的，雙方訂立的商品房買賣合同為可撤銷合同，受讓人有權(quán)主張撤銷。
該條是關(guān)于商品房所有權(quán)人將抵押的房屋予以轉(zhuǎn)讓的行為效力問(wèn)題。
該條的說(shuō)明參考《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理商品房買賣糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見（試行）的說(shuō)明》第十五條。
抵押期間，抵押人未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人抵押的情況，為轉(zhuǎn)讓抵押房屋而簽訂的轉(zhuǎn)讓合同是否有效?雖然《擔(dān)保法》第四十九條第一款規(guī)定：“……抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效?！钡S后的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》第六十七條又規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或告知受讓人的，如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅?！笨梢姟稉?dān)保法解釋》是認(rèn)可抵押物轉(zhuǎn)讓合同的效力的，即使抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)未通知抵押權(quán)人或者告知受讓人，受讓人也可以根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同取得抵押物的所有權(quán)。
房屋的所有權(quán)人依法對(duì)房屋享有占用、使用、收益和處分之權(quán)利。商品房所有人將房屋設(shè)定抵押后，并不喪失轉(zhuǎn)讓以及再設(shè)定抵押等處分權(quán)，只是處分權(quán)受到了一定的限制。商品房抵押人是可以轉(zhuǎn)讓被抵押的房屋的，并且，抵押人轉(zhuǎn)讓被抵押房屋時(shí)，即使未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人抵押的情況，只要受讓人未在法定期限內(nèi)以欺詐為由主張撤銷，轉(zhuǎn)讓合同在抵押人和受讓人之間都是有效的?！稉?dān)保法》第四十九條第一款規(guī)定的無(wú)效，應(yīng)該理解成“在未通知抵押權(quán)人的情況下，抵押人和轉(zhuǎn)讓人之間的轉(zhuǎn)讓行為對(duì)于抵押權(quán)人無(wú)效”，而不是說(shuō)轉(zhuǎn)讓合同在抵押人和受讓人之間無(wú)效。實(shí)踐中，對(duì)于抵押人和受讓人之間所簽轉(zhuǎn)讓合同的效力，應(yīng)分兩種情況確定：(1)如抵押人在轉(zhuǎn)讓時(shí)告知了受讓人房屋抵押的情況，或者受讓人對(duì)房屋抵押情況是明知的，而仍然簽訂轉(zhuǎn)讓合同的，轉(zhuǎn)讓合同在雙方之間是有效的。(2)如抵押人未告知受讓人抵押情況，受讓人在簽約時(shí)也的確不知道房屋有抵押的，抵押人存在欺詐行為，轉(zhuǎn)讓合同因此成為可撤銷合同，受讓人享有撤銷權(quán)。受讓人自知道受欺詐之日起一年內(nèi)不請(qǐng)求行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅，轉(zhuǎn)讓合同在雙方之間具有法律約束力。
第四條 房屋所有權(quán)人一房數(shù)賣，后手房地產(chǎn)買賣合同不能因訂立時(shí)間在后而被認(rèn)定為無(wú)效。
房屋所有權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一房屋訂立數(shù)個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：
（一）已經(jīng)辦理房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的受讓方，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方交付房屋等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持;
（二）均未辦理房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，已先行合法占有房屋的受讓方請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方履行房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持;
（三）均未辦理房屋變更登記手續(xù)，又未合法占有房屋，先行支付房屋轉(zhuǎn)讓款的受讓方請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方履行交付房屋和辦理房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持;
（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請(qǐng)求履行合同的，應(yīng)予支持。
未能取得房屋所有權(quán)的受讓方請(qǐng)求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國(guó)合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。
該條是關(guān)于一房數(shù)賣的買受人均要求履行合同應(yīng)如何處理的問(wèn)題。
該條是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定的處理原則作出。
該條的說(shuō)明參考《最高人民法院<關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋>的理解與適用》第十條。
在一房數(shù)賣，數(shù)個(gè)買賣合同均有效的情況下，如果數(shù)個(gè)買受人均請(qǐng)求繼續(xù)履行合同，取得房屋所有權(quán)的，首先根據(jù)《物權(quán)法》確立的物權(quán)變動(dòng)原則的規(guī)定和物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的法理，確認(rèn)房屋由已經(jīng)辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)的受讓方取得;對(duì)均未辦理權(quán)利變更登記手續(xù)的，按照合法占有原則和房地產(chǎn)利用效益原則，房屋所有權(quán)由先行占有的受讓方取得;對(duì)均未辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，又未合法占有房屋的，按照誠(chéng)實(shí)信用原則和合同履行原則，房屋所有權(quán)由先行支付價(jià)款的受讓方取得，房屋價(jià)款的支付可以是全部支付，也可以是按照合同約定部分支付;對(duì)合同均未履行的，按照誠(chéng)實(shí)信用原則，房屋所有權(quán)由依法成立在先的房屋買賣合同的受讓方取得。對(duì)于以上有權(quán)取得房屋所有權(quán)的受讓方請(qǐng)求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)予支持。對(duì)于沒(méi)有取得房屋所有權(quán)的受讓方請(qǐng)求解除合同、賠償損失的，按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。
第五條 房屋所有權(quán)人在房屋出租期間轉(zhuǎn)讓房屋，侵害承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，承租人以此為由主張房地產(chǎn)買賣合同無(wú)效的，應(yīng)予以支持，但房屋買受人善意取得的除外。
房地產(chǎn)買賣合同無(wú)效的，受讓人有權(quán)向房屋所有權(quán)人請(qǐng)求賠償損失，但受讓人也有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)其過(guò)錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
本條主要是解決出租人未經(jīng)承租人同意，擅自轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，簽訂的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題以及合同被認(rèn)定為無(wú)效后，如何處理的問(wèn)題。
依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見（試行）》第一百一十八條（已于2008年12月18日廢止）和《合同法》第二百三十條規(guī)定，出賣人在租賃期間出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。出租人欲出賣租賃房屋，應(yīng)當(dāng)在出賣前的合理期限內(nèi)將其欲出賣租賃房屋的事由通知給承租人。這是出租人的法定義務(wù)，否則，出租人與第三人就租賃房屋所訂立的買賣合同無(wú)效，但買受人已善意取得租賃房屋所有權(quán)的除外。關(guān)于買受人是否已善意取得租賃房屋所有權(quán)的問(wèn)題，可依照《物權(quán)法》第一百零六條第一款的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。
在訂立租賃房屋的買賣合同過(guò)程中，出賣人未將轉(zhuǎn)讓房屋負(fù)擔(dān)有租賃權(quán)的事實(shí)告知買受人，是造成買賣合同無(wú)效的主要事由，出賣人對(duì)合同無(wú)效負(fù)有主要過(guò)錯(cuò)，由此給買受人造成的損失，應(yīng)由出賣人承擔(dān)。但買受人在簽訂合同過(guò)程中同樣負(fù)有謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，如受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道房屋負(fù)有租賃權(quán)，其對(duì)造成合同無(wú)效同樣負(fù)有一定過(guò)錯(cuò)。按照無(wú)效合同的處理原則，雙方對(duì)合同無(wú)效都具有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第六條 房屋登記的所有權(quán)人出賣共有房屋，合同當(dāng)事人或其他共有人以出賣人擅自處分房屋侵害了共有人權(quán)利為由主張房地產(chǎn)買賣合同無(wú)效的，不予支持，但是買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道房屋為登記權(quán)利人與他人共有的除外。
本條主要是解決共有的房地產(chǎn)登記在一方名下，登記的權(quán)利人轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)合同效力問(wèn)題。
公示公信是物權(quán)的基本原則。物權(quán)須進(jìn)行公示，是因?yàn)槲餀?quán)具有對(duì)世的效力。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為公示，并經(jīng)登記發(fā)生法律效力。物權(quán)登記的公信效力是物權(quán)公示制度的法律效果。所為公信效力，是指登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人在法律上推定為真正的權(quán)利人，對(duì)于信賴該登記而從事交易的人，即使后來(lái)證明該登記是錯(cuò)誤，法律仍然承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)相同的法律效果。我國(guó)《物權(quán)法》第十七條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。在房地產(chǎn)交易過(guò)程中，買受人對(duì)房屋出賣人是否有權(quán)處分房屋僅負(fù)有形式審查義務(wù)。如房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)只登記在出賣人名下，根據(jù)物權(quán)公示原則，買受人有理由相信出賣人是唯一的所有權(quán)人，有權(quán)處分房地產(chǎn)。買受人沒(méi)有義務(wù)去審查出賣人是否已婚或合伙，轉(zhuǎn)讓的房屋是否為只登記在一人名下的夫妻共同財(cái)產(chǎn)或合伙財(cái)產(chǎn)，否則，不利于鼓勵(lì)交易，也將增加交易成本。在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，物的靜態(tài)安全已讓位給物的動(dòng)態(tài)安全，維護(hù)交易安全是法律所追求的更高的價(jià)值目標(biāo)。因此，房屋登記的所有權(quán)人與買受人訂立的房地產(chǎn)買賣合同應(yīng)為有效，其他共有人可向出賣人請(qǐng)求賠償損失。但是買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道房屋為登記權(quán)利人與他人共有的，買受人不是善意第三人，在其他共有人不追認(rèn)登記權(quán)利人賣房的情況下，買受人與出賣人共同侵害了其他共有人的利益，應(yīng)認(rèn)定雙方訂立的房屋買賣合同無(wú)效。
第七條 房地產(chǎn)登記的部分共有人出賣共有房屋的，房屋買賣合同效力待定，應(yīng)通知其他共有人作為第三人參加訴訟。
本條主要解決房地產(chǎn)登記的部分權(quán)利人未經(jīng)其他共有權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓房屋，房屋買賣合同的效力問(wèn)題。
我國(guó)實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)須經(jīng)登記方發(fā)生法律效力。在訂立房地產(chǎn)買賣合同的過(guò)程中，買受人具有依據(jù)房屋權(quán)屬證明審查房屋的所有權(quán)狀態(tài)的義務(wù)。在房屋共同登記在出賣人與他人的情況下，買受人仍與出賣人訂立房屋買賣合同，不能視為善意。《合同法》第五十一條規(guī)定：無(wú)權(quán)處分的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)權(quán)處分的人在訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。房地產(chǎn)部分共有人未經(jīng)共有權(quán)人同意擅自處分房地產(chǎn)的，侵害了其他共有權(quán)人的權(quán)利，在其他共有權(quán)人追認(rèn)或出賣人事后取得處分權(quán)前，出賣人與買受人訂立的房屋買賣合同的效力待定。
由于其他共有人對(duì)出賣人與買受人爭(zhēng)議的房屋享有實(shí)體權(quán)利，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)通知其他共有人作為第三人參加訴訟。如其他共有權(quán)人對(duì)出賣人的轉(zhuǎn)讓行為予以追認(rèn)，則房地產(chǎn)權(quán)利人均同意轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，部分共有權(quán)人與買受人簽訂的房地產(chǎn)買賣合同有效;如其他共有權(quán)人對(duì)出賣人的轉(zhuǎn)讓行為不予追認(rèn)，則部分共有權(quán)人與買受人簽訂的房地產(chǎn)買賣合同因違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第（四）項(xiàng)“共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的”、《物權(quán)法》第九十七條“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”規(guī)定，而無(wú)效。
房屋買賣合同無(wú)效的法律后果依據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定處理。
第八條 房地產(chǎn)買賣合同中規(guī)避國(guó)家稅收的價(jià)格條款無(wú)效。該無(wú)效部分不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。當(dāng)事人以逃避稅收為由請(qǐng)求確認(rèn)合同全部無(wú)效的，不予支持。
房地產(chǎn)成交價(jià)應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思認(rèn)定。
第九條 房地產(chǎn)買賣合同中付款方式等其他條款在不同合同中約定不一致的，應(yīng)認(rèn)定符合當(dāng)事人真實(shí)意思的條款有效，非真實(shí)意思的條款對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有約束力。
第十條 買賣雙方為逃避稅收在居間買賣合同中約定虛假成交價(jià)，一方要求以真實(shí)成交價(jià)訂立現(xiàn)售合同，對(duì)方不同意導(dǎo)致現(xiàn)售合同未能訂立的，視為房地產(chǎn)買賣合同不成立。原居間買賣合同沒(méi)有約束力，當(dāng)事人請(qǐng)求適用定金罰則、賠償損失或者支付傭金的，不予支持。
第八條至第十條旨在解決二手房買賣合同糾紛中常見的“陰陽(yáng)合同”作出的規(guī)定。
《合同法》第五十二條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定：惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同無(wú)效。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，房地產(chǎn)買賣合同雙方為追求利益最大化，達(dá)到少交或不交不動(dòng)產(chǎn)交易契稅和個(gè)人所得稅等稅費(fèi)的目的，往往在遞交給房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)的房屋買賣合同中約定少于真實(shí)成交價(jià)的成交價(jià)格。雙方約定的虛假成交價(jià)格的條款因損害了國(guó)家稅收利益應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
《合同法》第五十六條規(guī)定：無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，出賣人或買受人往往因房屋上漲或下跌等原因不愿繼續(xù)履行合同，然而在訴訟中卻以雙方約定的虛假成交價(jià)格違反了國(guó)家稅收利益為由請(qǐng)求確認(rèn)雙方簽訂的房地產(chǎn)買賣合同無(wú)效，顯然違背了誠(chéng)實(shí)信用的原則。此時(shí)，房地產(chǎn)的真實(shí)成交價(jià)格應(yīng)按買賣合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思來(lái)認(rèn)定。除虛假成交價(jià)格之外的其他條款是買賣雙方的真實(shí)意思表示，不存在其他法定無(wú)效情形，應(yīng)認(rèn)定其他條款有效。逃避稅收并不是雙方訂立房屋買賣合同的目的，當(dāng)事人一方僅以逃避稅收條款為由請(qǐng)求確認(rèn)買賣合同無(wú)效的，不予支持。
意思表示是民事法律行為的核心要素，如付款方式等其他條款在“陰陽(yáng)合同”中約定不一致時(shí)，應(yīng)以雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為準(zhǔn)，非真實(shí)意思表示的條款對(duì)雙方當(dāng)事人沒(méi)有法律約束力。
房屋轉(zhuǎn)讓價(jià)款是房地產(chǎn)買賣合同的必備條款，在買賣雙方對(duì)房屋轉(zhuǎn)讓價(jià)款不能達(dá)成一致時(shí)，視為雙方之間的房地產(chǎn)買賣合同法律關(guān)系不成立。由于原居間買賣合同不成立，當(dāng)事人以不成立的合同為依據(jù)請(qǐng)求適用定金罰則、賠償損失或支付傭金的，不予支持。
第十一條 買賣雙方約定在限期內(nèi)訂立本約的，應(yīng)認(rèn)定為二手房買賣預(yù)約合同。
名為二手房預(yù)約買賣合同但具備《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第八條主要內(nèi)容的，應(yīng)認(rèn)定為二手房買賣合同。當(dāng)事人請(qǐng)求繼續(xù)履行的，應(yīng)予支持。（另一種意見認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第八條規(guī)定得過(guò)細(xì)，因此，名為二手房預(yù)約合同，但具備本約合同的主要條款的，視為二手房買賣合同。）
當(dāng)事人訴請(qǐng)繼續(xù)履行的，應(yīng)向當(dāng)事人釋明繼續(xù)履行的具體內(nèi)容。（另一種意見認(rèn)為，無(wú)須釋明）。
本條旨在解決預(yù)約合同與本約的區(qū)別，及預(yù)約合同能否判令繼續(xù)履行的問(wèn)題。
預(yù)約是約定將來(lái)訂立一定合同的合同;本約則為履行該預(yù)約而訂立的合同。誠(chéng)實(shí)信用與公平交易原則是預(yù)約合同的理論基礎(chǔ)。在預(yù)約效力期間，當(dāng)事人的義務(wù)包括：（1）實(shí)現(xiàn)交易義務(wù);（2）雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，盡力完成協(xié)商和談判義務(wù)。雙方當(dāng)事人在簽訂本約時(shí)，一方不得強(qiáng)迫另一方接受超過(guò)預(yù)約合同內(nèi)容的條件。
預(yù)約合同的履行方式是要求對(duì)方按照預(yù)約的約定與相對(duì)人簽訂本約。由于合同的訂立是一個(gè)通過(guò)談判協(xié)商最終達(dá)成合意的過(guò)程，如當(dāng)事人在預(yù)約合同中僅約定了訂立本約的意向，至于本約的內(nèi)容，須待當(dāng)事人協(xié)商定奪，則當(dāng)事人只承擔(dān)繼續(xù)談判直到達(dá)成本約的義務(wù)，但是如果當(dāng)事人已經(jīng)誠(chéng)信的談判仍無(wú)法達(dá)成“本約”，則雙方不受任何協(xié)議的約束。在此種情形下，不能強(qiáng)制當(dāng)事人繼續(xù)履行預(yù)約，否則有違契約自由的民法精神，也有違公平原則。但如當(dāng)事人在預(yù)約合同中已經(jīng)約定了房屋交易的大部分條款，具備《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第八條主要內(nèi)容，并且當(dāng)事人雙方同意接受該部分條款的約束，只要雙方當(dāng)事人誠(chéng)實(shí)信用地履行合同的約定，就可以實(shí)現(xiàn)交易，則應(yīng)保護(hù)誠(chéng)實(shí)守信方的合法利益，認(rèn)定二手房預(yù)約合同已具備了房屋買賣合同的主要條款，可以判令繼續(xù)履行。
關(guān)于繼續(xù)履行的內(nèi)容是否應(yīng)釋明的問(wèn)題，有兩種意見，一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)釋明，釋明的具體內(nèi)容包括買受人支付購(gòu)房款，出賣人交付房屋和協(xié)助辦理房屋的過(guò)戶手續(xù)等，理由為：（1）《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第18條規(guī)定：申請(qǐng)執(zhí)行的法律文書須有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確。判令繼續(xù)履行合同，如未明確當(dāng)事人應(yīng)如何繼續(xù)履行，則沒(méi)有具體執(zhí)行內(nèi)容，判決成一紙空文。（2）深圳市中級(jí)人民法院深中法審委通字【2008】4號(hào)文中，也明確要求適當(dāng)行使釋明權(quán)，以保證訴訟活動(dòng)能夠高效進(jìn)行，妥當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
另一種意見認(rèn)為不須釋明具體履行的具體內(nèi)容，理由為：（1）在訴訟過(guò)程中，原告往往請(qǐng)求被告繼續(xù)履行合同，而被告則抗辯雙方訂立的合同只是預(yù)約，雙方尚未訂立本約，預(yù)約對(duì)雙方不具有法律約束力。經(jīng)審理，如查明名為預(yù)約的合同已具備房地產(chǎn)買賣合同的主要內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定雙方已達(dá)成房地產(chǎn)買賣合同，原告關(guān)于繼續(xù)履行的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。（2）繼續(xù)履行是《民法通則》和《合同法》規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，法律未要求繼續(xù)履行的內(nèi)容須明確具體。（3）二手房買賣合同是雙務(wù)合同，買受人負(fù)有按約支付購(gòu)房款的主要義務(wù)，出賣人負(fù)有交付房屋和轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的主要義務(wù)。買賣雙方履行合同義務(wù)時(shí)須對(duì)方配合或以對(duì)方先履行合同義務(wù)為條件，有的義務(wù)還可能是非金錢債務(wù)，事實(shí)上不能強(qiáng)制履行。如認(rèn)定名為預(yù)約的合同實(shí)為正式的買賣合同，須釋明繼續(xù)履行的內(nèi)容，買賣雙方的義務(wù)均應(yīng)釋明，而釋明的內(nèi)容已在合同中有約定，無(wú)實(shí)際意義，并且將造成一個(gè)案件審理多種法律關(guān)系，增加審理的難度，拖延審理期限，也達(dá)不到訴訟經(jīng)濟(jì)和效益的目的。（4）判令繼續(xù)履行后，買賣雙方應(yīng)按照合同約定全面履行各自的義務(wù)。如其中一方未按約履行合同義務(wù)，構(gòu)成違約的，守約方還可依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定另行起訴請(qǐng)求違約方支付購(gòu)房款、交付房屋、協(xié)助辦理房屋的過(guò)戶手續(xù)，或解除買賣合同，賠償損失等。其中，支付購(gòu)房款、交付房屋和協(xié)助辦理過(guò)戶手續(xù)仍然屬于繼續(xù)履行的內(nèi)容。
第十二條 買受人請(qǐng)求返還或出賣人請(qǐng)求沒(méi)收托管在房屋中介的定金，當(dāng)事人未將房屋中介列為第三人的，應(yīng)通知房屋中介為第三人。原告可選擇請(qǐng)求被告承擔(dān)返還定金或沒(méi)收定金的民事責(zé)任，也可選擇請(qǐng)求房屋中介在托管的定金限額內(nèi)直接承擔(dān)返還責(zé)任。（另一意見是，原告可請(qǐng)求被告承擔(dān)返還定金或沒(méi)收定金的民事責(zé)任，也可請(qǐng)求房屋中介在托管的定金限額內(nèi)直接承擔(dān)返還責(zé)任，如其中一方承擔(dān)責(zé)任不足，另一方對(duì)不足部分負(fù)補(bǔ)充清償責(zé)任。）
房屋中介與買賣雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的無(wú)直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)的，不宜通知房屋中介作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。
本條旨在解決托管在房屋中介的定金和預(yù)付款的返還責(zé)任問(wèn)題以及通過(guò)房屋中介訂立買賣合同的，買賣雙方發(fā)生糾紛，是否應(yīng)通知房屋中介作為第三人參加訴訟的問(wèn)題。
一種意見認(rèn)為：房屋中介不是房屋買賣合同的當(dāng)事人，對(duì)返還定金、預(yù)付款不承擔(dān)民事責(zé)任，買賣合同的違約方應(yīng)依據(jù)合同的約定承擔(dān)雙倍返還定金或定金被沒(méi)收的民事責(zé)任。但定金、預(yù)付款托管在房屋中介的，房屋中介是受買賣雙方的共同委托保管定金或預(yù)付款，房屋中介依委托合同對(duì)托管定金或預(yù)付款的返還負(fù)有輔助履行的義務(wù)。因此，對(duì)托管在房屋中介的定金，原告可選擇請(qǐng)求被告承擔(dān)返還責(zé)任，也可選擇要求房屋中介承擔(dān)返還責(zé)任，原告一旦選擇，則另一方的返還責(zé)任消滅，否則，原告將重復(fù)受償。
另一種意見認(rèn)為，買賣合同的違約方與受托保管定金的房屋中介基于不同的發(fā)生原因，對(duì)托管定金均負(fù)有返還義務(wù)，構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。原告可要求買賣合同的違約方或房屋中介對(duì)托管定金的返還承擔(dān)民事責(zé)任，其中一方返還不足的，另一方對(duì)返還不足的部分承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
在二手房買賣合同糾紛中，一般存在兩個(gè)法律關(guān)系，一為房屋出賣人與買受人之間的房屋買賣合同關(guān)系，另為房屋中介與房屋出賣人和買受人之間的居間合同關(guān)系。如果僅僅是房屋買賣合同發(fā)生糾紛，案件的處理不涉及居間合同的效力、傭金以及房屋中介退還托管的款項(xiàng)等，房屋中介不是房屋買賣合同的當(dāng)事人，與案件的處理結(jié)果無(wú)法律上的利害關(guān)系，無(wú)須通知房屋中介作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。
第十三條 出賣人或買受人的違約行為應(yīng)根據(jù)房地產(chǎn)買賣合同的約定和雙方的舉證進(jìn)行綜合審查判斷，一般不宜以房屋中介出具的證明或房屋中介的工作人員的證言單獨(dú)作為認(rèn)定出賣人或買受人違約的依據(jù)。
本條旨在解決房屋中介及其工作人員的證明、證言的證明力問(wèn)題。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十六條規(guī)定，審判人員對(duì)案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程序、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。在房地產(chǎn)買賣合同糾紛中，中介雖處于出賣人與買受人之間的中間位置，對(duì)房地產(chǎn)買賣雙方履行合同義務(wù)情況比較清楚，但不排除有些中介及其工作人員為了自己的利益而與房地產(chǎn)買賣合同的一方當(dāng)事人串通，做出與事實(shí)相違背的證明、證言，因此，對(duì)中介的證明以及中介工作人員的證言的證明力應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，在沒(méi)有其他證據(jù)佐證的情況下，不宜單獨(dú)作為認(rèn)定房屋出賣人或房屋買受人違約的依據(jù)。
第十四條 房地產(chǎn)買賣合同約定資金由房屋中介托管，并約定了房屋中介的收款賬號(hào)，未約定其他付款方式，買受人未將購(gòu)房款匯入收款賬號(hào)，而將現(xiàn)金托管于中介，買受人、中介未告知出賣人，出賣人主張買受人違約的，應(yīng)予支持。
本條旨在解決買受人不適當(dāng)履行付款義務(wù)的問(wèn)題。
在二手房買賣合同糾紛案件中，買受人往往請(qǐng)求出賣人因另行轉(zhuǎn)讓房屋或其他違約行為，應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金、賠償損失等違約責(zé)任;而出賣人則抗辯買受人未將約定的款項(xiàng)存入約定的房屋中介托管的賬號(hào)。此時(shí)，買受人又主張其雖未將資金匯入約定的房屋中介的收款賬號(hào)，但已以現(xiàn)金的方式將約定的款項(xiàng)托管在房屋中介處，并有房屋中介出具的證明。在該情形下，如何認(rèn)定買受人是否已按約履行了付款義務(wù)？
按照合同法的有關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)按約全面履行自己的合同義務(wù)，即按照合同約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式和數(shù)量等履行合同義務(wù)。在二手房買賣合同中，如果雙方約定交易資金由房屋中介托管，劃入指定的賬號(hào)，在履行合同時(shí)，買受人未將資金轉(zhuǎn)入約定的房屋中介的收款賬號(hào)，卻將現(xiàn)金托管在房屋中介處，改變了買賣雙方關(guān)于付款方式的約定，且出賣人又不知道買受人已以其他方式履行了付款義務(wù)，應(yīng)視為買受人未按約定方式履行付款義務(wù)。買受人的付款方式有瑕疵，屬于不適當(dāng)履行，構(gòu)成違約，出賣人可以拒絕受領(lǐng)，并可主張買受人承擔(dān)遲延履行的責(zé)任。買受人遲延履行達(dá)到了合同解除條件，出賣人主張解除合同的，予以支持。
第十五條 買賣雙方在房地產(chǎn)買賣合同中未約定賣方贖樓和買方取得貸款承諾函的先后順序，雙方都以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)為由，拒絕先履行各自義務(wù)，導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行的，一方主張另一方違約的，不予支持。如雙方都表示無(wú)意履行合同的，視為雙方對(duì)解除合同達(dá)成了一致意見，應(yīng)予解除合同;如雙方或一方主張繼續(xù)履行合同的，應(yīng)給予雙方合理期限，各自履行自己的義務(wù)，一方未在期限內(nèi)履行義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
本條旨在解決買賣雙方未約定賣方贖樓和買方取得貸款承諾函的先后順序，雙方均未履行各自義務(wù)，如何認(rèn)定雙方的違約行為的問(wèn)題。
在二手房買賣合同糾紛案件中，圍繞房屋買賣合同無(wú)法繼續(xù)履行的原因，買受人往往主張房屋負(fù)擔(dān)有抵押權(quán)，出賣人不贖樓，房屋將不能辦理房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，而取得貸款承諾函，買受人須支出相應(yīng)的成本，而且取得貸款承諾函和向銀行申請(qǐng)按揭貸款須以買賣的房屋為抵押，因此，在出賣人未贖樓前，買受人因不能為銀行設(shè)立抵押權(quán)實(shí)際上無(wú)法取得銀行按揭貸款。出賣人則主張由于買受人未取得貸款承諾函，出賣人有合理的理由懷疑買受人履行付款義務(wù)的能力，而且贖樓會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用，影響出賣人的資金安排，如買受人無(wú)法取得按揭貸款，勢(shì)必?fù)p害出賣人的利益，因此，買受人在未取得貸款承諾函前，出賣人可以推延履行贖樓的義務(wù)。
關(guān)于買賣雙方未約定賣方贖樓和買方取得貸款承諾函的先后順序，導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行，買賣雙方是否均不構(gòu)成違約，或各自違約，或只是其中一方違約的問(wèn)題，有二種意見。第一種意見認(rèn)為，買賣雙方都不構(gòu)成違約，理由是雙方對(duì)贖樓和取得貸款承諾函的履行順序約定不明確，買賣雙方也不可能知道二手房的交易習(xí)慣，雙方應(yīng)同時(shí)履行各自的義務(wù)，當(dāng)事人一方在對(duì)方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方主張對(duì)方違約的，不予支持。如雙方都表示無(wú)意履行合同的，視為雙方對(duì)解除合同達(dá)成了一致意見，解除合同;如雙方或一方主張繼續(xù)履行合同的，給予雙方一定的合理期間，各自履行義務(wù)，一方未在期限內(nèi)履行義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為，出賣人應(yīng)承擔(dān)未贖樓的違約責(zé)任，買受人應(yīng)承擔(dān)未支付購(gòu)房款的違約責(zé)任。理由是通過(guò)贖樓的方式消滅房屋負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)是保證房地產(chǎn)能辦理過(guò)戶手續(xù)的前提條件，贖樓是出賣方的主要義務(wù)之一，而取得貸款承諾函僅是買受人具有支付購(gòu)房款能力的初步證明，不是買受人的主要付款義務(wù)。行使同時(shí)履行抗辯權(quán)須以雙方的義務(wù)具有牽連性。出賣人贖樓與買受人取得貸款承諾函不具有對(duì)價(jià)關(guān)系，雙方不能行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，雙方應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，及時(shí)、適當(dāng)?shù)穆男懈髯粤x務(wù)，雙方?jīng)]有履行義務(wù)的，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
第十六條 房地產(chǎn)買賣合同約定違約方承擔(dān)定金責(zé)任后，守約方不可進(jìn)一步追究違約方其他違約責(zé)任的，從約定。
本條旨在解決有約定的情況下，適用定金罰則后能否繼續(xù)追究違約方的違約責(zé)任。
在審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到房地產(chǎn)買賣合同約定，違約方承擔(dān)定金責(zé)任后，守約方不可進(jìn)一步追究違約方其他違約責(zé)任的規(guī)定。按照“私法自治”的原則，當(dāng)事人有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)處分權(quán)利，當(dāng)事人在合同中承諾今后互不追究對(duì)方其他違約責(zé)任，實(shí)際上是預(yù)先拋棄追究對(duì)方當(dāng)事人其他違約責(zé)任的權(quán)利，屬于權(quán)利處分行為，處分后果只涉及當(dāng)事人雙方的利益，不存在損害社會(huì)公益和第三人的權(quán)利的情況;并且，該約定在買賣雙方任何一方違約的情況下都同樣適用，雙方的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，也不存在利用格式條款限制對(duì)方主要權(quán)利的嫌疑，該約定應(yīng)為有效約定。
第十七條 當(dāng)事人既約定定金，又約定賠償損失的，一方違約時(shí)，守約方既可主張定金罰則，又可請(qǐng)求賠償損失。
當(dāng)事人只約定定金，沒(méi)有約定賠償損失的，當(dāng)定金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，守約方請(qǐng)求賠償損失的，予以支持。
本條旨在解決定金與賠償損失是否并用的問(wèn)題。
定金、違約金和賠償金都是當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的方式，但發(fā)生的原因卻有所不同。定金、違約金是因當(dāng)事人的約定發(fā)生，與當(dāng)事人的實(shí)際損失沒(méi)有必然的聯(lián)系，而賠償金無(wú)需當(dāng)事人約定，因?qū)嶋H損害結(jié)果的發(fā)生而發(fā)生，并且原則上以當(dāng)事人的實(shí)際損失為限。根據(jù)《合同法》第一百一十六條關(guān)于 “當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款”的規(guī)定，違約金與定金條款不能并用，但定金與賠償金的發(fā)生原因各不相同，法律對(duì)此也未做出禁止性規(guī)定，按照“法無(wú)禁止即為允許”的原則，在當(dāng)事人有約定的前提下，當(dāng)事人得同時(shí)主張定金和賠償金。否則，當(dāng)定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任并存時(shí)，適用損益相抵原則計(jì)算實(shí)際賠償額與意思自治原則和公平原則相悖，會(huì)發(fā)生無(wú)論當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)對(duì)定金數(shù)額如何約定，守約方獲得的實(shí)際賠償總是相同的法律后果，當(dāng)事人對(duì)定金數(shù)額的約定失去意義?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款亦規(guī)定，當(dāng)定金不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院予以增加。
第十八條 因一方違約導(dǎo)致另一方訂立房屋買賣合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，另一方主張差價(jià)損失的，予以支持。
雙方對(duì)房屋差價(jià)有約定的，從約定;沒(méi)有約定的，以法院委托的評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)起訴之日的房屋市場(chǎng)價(jià)與雙方約定的房屋買賣價(jià)款之間的差價(jià)確定損失。
該條旨在解決房屋買賣合同解除后，守約方的可得利益損失的問(wèn)題。
《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。房屋買賣合同中，因一方違約，造成另一方訂立合同的目的落空，另一方期待的合同利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)。守約方如要達(dá)到合同履行后的利益狀態(tài)，必然要以當(dāng)前市場(chǎng)價(jià)購(gòu)入或賣出房屋。由于房地產(chǎn)市場(chǎng)是波動(dòng)的，當(dāng)前的房屋市場(chǎng)價(jià)和訂立合同時(shí)雙方約定的房屋價(jià)款之間存在差價(jià)。這種差價(jià)就是守約方的期待利益損失，也是合同雙方在訂立合同時(shí)應(yīng)該能夠預(yù)見到的。因此，守約方主張可得利益損失的，應(yīng)予支持。否則，不利于保護(hù)守約方的合法利益，維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的交易道德，并將引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
在因違約方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致房屋買賣合同無(wú)法履行的情況下，守約方請(qǐng)求賠償房屋差價(jià)損失的，如雙方對(duì)房屋差價(jià)有約定或事后達(dá)成一致的，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，從約定。如當(dāng)事人沒(méi)有約定房屋差價(jià)，法院應(yīng)委托評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估時(shí)點(diǎn)為起訴之日，通過(guò)評(píng)估價(jià)與約定價(jià)的比較，確定房屋差價(jià)損失。
第十九條 當(dāng)事人約定的違約金過(guò)分高于守約方的實(shí)際損失，違約方雖未明確表示調(diào)整違約金，但以合同效力或不構(gòu)成違約等理由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)向當(dāng)事人釋明是否申請(qǐng)調(diào)整違約金。
當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)實(shí)際損失的30% 為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
該條主要解決調(diào)整違約金的適用條件問(wèn)題。
當(dāng)事人因?yàn)榉芍R(shí)、訴訟技巧或表達(dá)能力等方面的欠缺而沒(méi)有明確提出調(diào)整違約金的申請(qǐng)，但表達(dá)了相應(yīng)的意思，法官應(yīng)行使釋明權(quán)，詢問(wèn)當(dāng)事人是否申請(qǐng)調(diào)整違約金。
關(guān)于當(dāng)事人沒(méi)有調(diào)整違約金的意思表示，法院是否行使釋明權(quán)，或主動(dòng)調(diào)整違約金的問(wèn)題，有兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，違約金是否過(guò)高或過(guò)低，由當(dāng)事人根據(jù)利益及其自身能力自行決定是否需要調(diào)整，法官不能代替當(dāng)事人做出判斷。民事活動(dòng)應(yīng)遵循當(dāng)事人意識(shí)自治原則，只要當(dāng)事人沒(méi)有調(diào)整違約金的意思表示，法院不應(yīng)行使釋明權(quán)或主動(dòng)調(diào)整違約金。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)視個(gè)案具體情況而定，在被告公告送達(dá)，或被告屬于法律知識(shí)匱乏且沒(méi)有聘請(qǐng)律師的弱勢(shì)群體，如果違約金明顯過(guò)高，為平衡各方利益和個(gè)案處理的實(shí)體公平，法院應(yīng)主動(dòng)行使釋明權(quán)或主動(dòng)調(diào)整違約金。
關(guān)于違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，參照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條的規(guī)定。
第二十條 二手房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款，因當(dāng)事人一方原因未能訂立二手房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致二手房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立二手房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致二手房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購(gòu)房款本金及其利息或者定金返還買受人。
該條主要解決雙方約定以抵押貸款方式付款，未能訂立抵押借款合同導(dǎo)致房屋買賣合同不能繼續(xù)履行時(shí)，當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同和返還已付購(gòu)房款的問(wèn)題。
該條依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十三條作出。
該條的說(shuō)明參考《最高人民法院<關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》第二十三條。
第二十一條 買受人違約，出賣人請(qǐng)求解除合同，但買受人已將房屋轉(zhuǎn)讓給他人的，應(yīng)通知次買受人作為第三人參加訴訟。如次買受人屬于善意第三人，駁回出賣人關(guān)于解除合同的訴訟請(qǐng)求，出賣人可另行主張買受人承擔(dān)違約責(zé)任。
本條旨在解決出賣人請(qǐng)求解除合同，但房屋已被買受人轉(zhuǎn)讓給第三人，訴訟程序和實(shí)體如何處理的問(wèn)題。
出賣人請(qǐng)求解除合同，目的是要回復(fù)到買賣合同簽訂之前的狀態(tài)，即買受人返還房屋，房屋已經(jīng)過(guò)戶到買受人名下的，應(yīng)回轉(zhuǎn)登記。但在買受人已將房屋轉(zhuǎn)讓給第三人的情況下，出賣人的訴訟請(qǐng)求直接關(guān)系到次買受人的利益，次買受人與案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十六條第二款的規(guī)定，應(yīng)通知其作為第三人參加訴訟。次買受人是否為善意第三人，應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第一款的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，如次買受人屬于善意第三人，則已取得房屋的所有權(quán)，從而阻斷原所有權(quán)人，即出賣人的追及權(quán)。此時(shí)，次買受人的合法利益應(yīng)予以保護(hù)，以維護(hù)交易安全。出賣人由此不能取回房屋所有權(quán)的，其可請(qǐng)求買受人承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。如次買受人不屬于善意第三人，對(duì)其取得房屋的利益不予保護(hù)，第三人應(yīng)將房屋返還給出賣人。
