貪污罪是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污罪在1979年刑法中隸屬于分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，而在1997年刑法中則單列為分則第九章貪污賄賂罪的核心內(nèi)容。貪污罪位置的變更，標(biāo)志著貪污罪在刑法中的地位越來越重要，而且在我國目前的職務(wù)犯罪中也是發(fā)案率較高的犯罪，雖說刑法和相關(guān)立法司法解釋對(duì)該罪名作了明確的界定和解釋，但是對(duì)貪污罪的認(rèn)定還存在不少的問題。下面結(jié)合學(xué)過的知識(shí)與平時(shí)積累提出一些粗淺的看法。

    關(guān)鍵詞：貪污罪；國家機(jī)關(guān)工作人員；從事公務(wù)、貪污罪既遂與未遂

    一、關(guān)于貪污罪的主體

    《刑法》第382條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)務(wù)的，是貪污罪。

    受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。

    與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

    （一）國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定

    刑法中所稱的國家機(jī)關(guān)工作人員，是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，包括各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，此稱之為純國家機(jī)關(guān)工作人員。

    相對(duì)于這種純國家機(jī)關(guān)工作人員來說就出現(xiàn)了準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)有關(guān)立法解釋，司法解釋的規(guī)定大體分為四種情況：1、在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。2、在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。3、雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員。4、在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實(shí)踐中也應(yīng)視為國家機(jī)關(guān)工作人員。

    （二）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員認(rèn)定。

    所謂委派是指委派或派遣，即一個(gè)單位任命某人到另一單位擔(dān)任一定職務(wù)。其形式如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。其有如下共同特點(diǎn)：①委派主體是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。②被委派的人是否具有國家工作人員的身份沒有限制。③被委派的單位是非國有單位（即非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體）。④被委派的目的是為了到被委派單位從事管理性公務(wù)。⑤委派的手續(xù)法律未做統(tǒng)一的規(guī)定，但為了明確個(gè)人與國有單位是否存在委派關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)有書面文件證明。

    （三）其他依照法律從事公務(wù)人員

    2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下稱《紀(jì)要》）指出：《刑法第93條第二款規(guī)定的》“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是一定條件下行使國家管理職能；二是依照法律從事公務(wù)。具體包括：①依法履行審判職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表。②依法履行審判職責(zé)的人民陪審員。③協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員。④其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

    二、貪污罪中利用職務(wù)上便利的理解

    貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的合法條件，而不是利用職權(quán)無關(guān)的，僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或憑借工作人員身份，較易接近作案目標(biāo)或?qū)ο蟮谋憷?

    “兩高”1985年發(fā)布的《關(guān)于辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答試行》指出：“利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員，集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或前述其他受委托從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手財(cái)務(wù)的便利條件。”其包括三種情形：①主管。所謂主管是指審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排、使用或者以其他方式支配自己管理的單位內(nèi)的財(cái)物的職權(quán)。②管理。也有人稱之為保管。一般指負(fù)責(zé)保護(hù)、保管具體財(cái)務(wù)的職權(quán)。管理和主管區(qū)區(qū)別在于，主管者對(duì)財(cái)物具有支配權(quán)，它可以合法的改變或指定財(cái)物的用途與去向，而管理等特定職權(quán)。③經(jīng)手。是指因執(zhí)行職務(wù)而有領(lǐng)取或發(fā)出財(cái)物的職權(quán)。經(jīng)手與管理二者的區(qū)別在于，管理是對(duì)財(cái)物直接保管的職權(quán)，經(jīng)手則對(duì)財(cái)政無直接管理的職權(quán)。

    三、貪污罪非法占有公共財(cái)物方式的理解

    關(guān)于非法占有公共財(cái)物的方式。1988年1月全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條將非法占有公共財(cái)物的方式具體規(guī)定為“侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的。”1997年刑法第382條，貪污罪將“盜竊”修改為“竊取”，即規(guī)定為“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”

    （一）方式一：侵吞

    侵吞是指行為人利用職務(wù)上的便利，將其他依法管理經(jīng)營的公共財(cái)物，直接據(jù)為己有或非法轉(zhuǎn)歸他人所有。它有兩個(gè)基本特征：其一行為人原占有公共財(cái)物是合法的，而非以其他手段占有；其二行為人將其合法占有的公共財(cái)物據(jù)為己有或轉(zhuǎn)歸他人所有。

    侵吞的表現(xiàn)方式有三種：①將自己依法管理、經(jīng)營的公共財(cái)物加以扣留，應(yīng)上交而隱瞞不交，應(yīng)入賬而不入賬；應(yīng)支付而不支付。②將自己依法管理、經(jīng)營的公共財(cái)物擅自贈(zèng)予他人或者非法倒賣。③將依法追繳的贓款、贓物、罰款等非法占為己有。

    （二）方式之二：竊取

    所謂竊取，即堅(jiān)守自盜，是指行為人利用職務(wù)上的便利，用秘密竊取的方法，把合理管理、使用的公共財(cái)物非法占為己有的行為。

    關(guān)于竊取對(duì)象問題，理論上存在爭議，有的認(rèn)為竊取的對(duì)象是自己或自己與他人共同經(jīng)手管理的公共財(cái)物；也有的認(rèn)為其只限于自己直接管理的財(cái)物；還有的認(rèn)為不包括自己保管的的公共財(cái)物。筆者認(rèn)為利用職務(wù)之便竊取的公共財(cái)物應(yīng)當(dāng)是貪污罪行為人與他人共同管理的。而不是行為人單獨(dú)管理的財(cái)物。如果竊取不僅包括竊取與他人共同管理，經(jīng)受的財(cái)物。而且也包括竊取行為人自己保管、經(jīng)手的公共財(cái)物。這似乎混淆了侵吞與竊取之間的界限。如果承認(rèn)竊取包括自己合法管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，則無形中將侵吞行為從貪污罪的方式中予以排除了。所以筆者認(rèn)為竊取行為的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是與他人共同管理的公共財(cái)物。

    （三）方法之三：騙取

    騙取，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相的方式非法占有公共財(cái)務(wù)的行為。

    騙取作為貪污罪的手段，其行為對(duì)象必然是處于他人合法管理之下而行為人又有權(quán)經(jīng)手的公共財(cái)物。具體犯罪手段包括私填空白單據(jù)、虛假冒領(lǐng)公款、涂改報(bào)銷單據(jù)、增大報(bào)銷數(shù)額、非法占有多報(bào)部分公款等。

    （四）方法之四：其他手段

    根據(jù)刑法第287條規(guī)定，筆者認(rèn)為其他非法手段占有公共財(cái)物的主要以下幾種情況：①利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污。刑法第287條規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污犯罪的，依照刑法第382條、383條貪污罪定罪處罰。②收受禮物。刑法第394條規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照刑法第382條、第383條規(guī)定的貪污罪定罪處罰。③挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污?！都o(jì)要》就挪用公款罪的法律適用問題第八條挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的四種情況：1）行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對(duì)其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。2）行為人挪用公款后來采取虛假發(fā)票平帳，銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位的賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。3）行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。4）有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱藏挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。④根據(jù)刑法第183條第2款的規(guī)定，國有保險(xiǎn)公司的工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，無論該單位的財(cái)務(wù)性質(zhì)如何，均應(yīng)以貪污罪論處。

    四、貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定

    貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否控制財(cái)物作為貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)?！都o(jì)要》指出作為一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)采用控制說。但《紀(jì)要》進(jìn)一步指出，對(duì)于行為人利用職務(wù)上便利，實(shí)施了虛假平帳等貪污行為，但公共財(cái)物尚未轉(zhuǎn)移，或尚未被行為人控制就被抓獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪未遂。行為人控制財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污罪既遂的認(rèn)定。