代  理  詞

審判長、審判員：

我們接收上訴人xxx特種水泥有限公司的委托，指派我們擔(dān)任其訴訟代理人參加本案訴訟活動(dòng)，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、被上訴人不具有本案訴訟主體資格，一審法院判決讓上訴人支付被上訴人工程款是適用法律錯(cuò)誤。

一審法院明確認(rèn)定該工程是以x×建筑隊(duì)名義承包，并進(jìn)行決算，卻又判決被上訴人有權(quán)主張本案的債權(quán)，讓上訴人支付被上訴人工程款，顯然一審法院是適用了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定。上訴人認(rèn)為一審法院明顯適用法律錯(cuò)誤從而做出了錯(cuò)誤的判決。因?yàn)樵摻忉尩诙藯l明確規(guī)定：“本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋?！比欢摪讣诒窘忉屖┬星胺ㄔ阂砸呀?jīng)做出了一次終審裁定、一次終審判決。最后這次判決是經(jīng)審判監(jiān)督程序啟動(dòng)的再審案件，并非一審案件。因此，審理時(shí)不能使用該司法解釋，也就不能以被上訴人是實(shí)際施工人為由認(rèn)定其符合民事訴訟主體資格。如果不能適用該司法解釋，被上訴人作為實(shí)際施工人是不符合民事訴訟主體資格的，因?yàn)殪琛痢烈婪ú荒芤猿邪松矸萦喠⒔ㄔO(shè)施工合同，并且被上訴人根本沒有建設(shè)工程資質(zhì)，依照合同法、建筑法及民法通則的規(guī)定，被上訴人作為實(shí)際施工人是不受法律調(diào)整的，也是明令禁止的。這就是2003年的兩次民事裁定及2004年的民事判決均裁判駁回起訴的原因?！妒┕ず贤忉尅分荒茉?005年1月1日以后審理一審案件時(shí)適用，言外之意排除了2005年1月1日起審理的二審和再審案件的適用。這是完全符合法不溯及既往的原則和法治理念的。因?yàn)橛眯碌乃痉ń忉屨{(diào)整過去的行為會(huì)帶來社會(huì)秩序的混亂；用新的法律要求過去的行為人承擔(dān)其本不應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，是極不公平的。

被上訴人代理人以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三款：“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！边@一規(guī)定為理由，認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用該解釋第二十六條的這一看法；我認(rèn)為是完全錯(cuò)誤的。理由如下：

首先，他的這種對(duì)法律隨意的解釋沒有法理、法律支持?！妒┕ず贤忉尅返诙藯l共有三款規(guī)定。第一款：“本解釋自二○○五年一月一日起施行?！笔菍?duì)該解釋的時(shí)間效力的規(guī)定。第二款：“施行后受理的一審案件適用本解釋。”是也是對(duì)時(shí)間效力的規(guī)定，更是對(duì)第一款規(guī)定的細(xì)化。它同時(shí)體現(xiàn)了法無明文規(guī)定不溯及既往的法律適用原則。至于第三款的規(guī)定則是法官在審理具體個(gè)案時(shí)，遇到法條競合時(shí)，所依據(jù)的解決法律沖突的法律適用規(guī)則；這一款規(guī)定在學(xué)理上屬法律沖突解決機(jī)制的范疇。第三款規(guī)定的適用是有前提條件的，即：相沖突的兩部法律都已生效，其中一個(gè)法律沒有生效就不可能產(chǎn)生沖突，因?yàn)槲瓷У姆ㄒ?guī)法官不能適用。本案一審于2004年就已經(jīng)做出了判決，當(dāng)時(shí)，《施工合同解釋》并未生效，故法官不能適用該解釋，只能適用合同法、民法通則、建設(shè)工程條例等法律。因此人民法院在本案中，沒有適用《施工合同解釋》的可能性。

其次，他的這種對(duì)法律隨意的解釋違背邏輯規(guī)則和日常經(jīng)驗(yàn)法則。如果像被上訴人代理人所說的那樣，人民法院在2005年1月1日以后審理的再審案件因?yàn)槠渌膳c本解釋相抵觸，因而適用該解釋。那么，法院根本沒必要把《施工合同解釋》第二十八條第一款、第二款規(guī)定在該解釋中，因?yàn)槿绻此倪壿嫞瑹o論該解釋是什么時(shí)候生效的、無論民事爭議發(fā)生在什么時(shí)候（只要是年建國以后），只要當(dāng)事人不服申請(qǐng)?jiān)賹?，人民法院就適用《施工合同解釋》。如果是那樣，那還規(guī)定生效時(shí)間干什么。最高人民法院在自己制定的司法解釋中，在一個(gè)條文中，做出如此矛盾的規(guī)定，能經(jīng)得起審判實(shí)踐的檢驗(yàn)嗎？如果真的是矛盾的，最高院早就廢止上述兩款規(guī)定了。如果是那樣，就會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)果：05年以前凡不依據(jù)《施工合同解釋》做出判決的，人民法院都要作為錯(cuò)案加以糾正，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序重新審判。這可能嗎？符合司法效率理念嗎？

由此可見，被上訴人作為實(shí)際施工人主張上訴人支付工程款于法無據(jù)。退一步講，假設(shè)上訴人應(yīng)當(dāng)支付該工程款，也應(yīng)支付給承包人——xx縣建筑工程隊(duì)，而不是被上訴人個(gè)人。

另外，被上訴人以自己的名義主張債權(quán)，這本身就令人不解，決算書上被申請(qǐng)人是以xx市建筑工程隊(duì)負(fù)責(zé)人身份出現(xiàn)的。而幾次起訴卻都是以個(gè)人名義起訴的，但為什么一直不出示營業(yè)執(zhí)照來證明自己與xx市建筑工程隊(duì)的關(guān)系？答案只有一個(gè)，即xx市建筑工程隊(duì)根本不存在，2000年的決算書是偽造的。

二、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、定案證據(jù)不確實(shí)充分。

從被上訴人提供的證據(jù)來看，與xx水泥廠訂立的口頭協(xié)議主體是xx縣xx鎮(zhèn)x×建筑工程隊(duì)；而決算書上的施工單位卻是xx市xx鎮(zhèn)x×建筑工程隊(duì)，即口頭協(xié)議的主體與決算書上的主體不一致。根據(jù)公安局的證明和工商登記材料，xx市根本不存在xx市xx鎮(zhèn)xx建筑工程隊(duì)這個(gè)單位。而且1994年xx縣撤縣改市，原xx縣xx鎮(zhèn)xx建筑工程隊(duì)早在1994年就變更為xx市xx建×裝飾公司，該工程如果在2000年底結(jié)算，結(jié)算一方的施工單位應(yīng)當(dāng)是xx公司，而不是所謂的什么xx市xx鎮(zhèn)xx建筑工程隊(duì)，由此可見該結(jié)算書完全是偽造的。

另外，被上訴人上法庭提交的工程項(xiàng)目表和幾份xx水泥廠負(fù)責(zé)人的證明同樣也是偽造的，因?yàn)樽鳛?span lang="EN-US">xx水泥廠的負(fù)責(zé)人周××和候××，對(duì)項(xiàng)目表進(jìn)行確認(rèn)的筆體和證明上的簽字的筆體大相徑庭，極不一致。顯然是被上訴人偽造的。

再者，居委會(huì)、x×公司、x×工程隊(duì)的證明也是虛假的。因?yàn)?，既然被上訴人舉出大量證人證言來證明當(dāng)時(shí)簽訂口頭協(xié)議時(shí)，就約定經(jīng)濟(jì)往來、工程決算、只對(duì)被上訴人個(gè)人。為何還要讓居委會(huì)、xx公司、xx工程隊(duì)提供證據(jù)證明來證明該工程款的債權(quán)已移交給被上訴人了。（被上訴人在2004年的起訴狀和2005年的再審申請(qǐng)書中也是這樣寫的）顯然前后自相矛盾。大量的事實(shí)雄辯地證明這些證據(jù)都是虛假的偽證，但一審法院卻以此作為定案的主要證據(jù)，這顯然是錯(cuò)誤的。

另外補(bǔ)充一點(diǎn)，根據(jù)證據(jù)規(guī)則：沒有法定不能出庭作證的理由，證人都應(yīng)當(dāng)出庭作證。然而沒有一人出庭作證。被上訴人所舉的大量證人證言沒有身份證明，更沒有職務(wù)證明，無法審查是否存在此人，也無法審查這些人是否是xx水泥廠或者x×公司的負(fù)責(zé)人，系沒有證據(jù)來源的證據(jù)。綜上，這些證人證言不能作為定案的根據(jù)。

三、一審法院審理程序違法。

依據(jù)《最高人民法院案件審限管理規(guī)定》第七條之規(guī)定：“對(duì)各類申訴或申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?，?yīng)當(dāng)在三個(gè)月內(nèi)審查完畢，作出是否再審的決定或裁定，至遲不得超過六個(gè)月?！钡诎藯l之規(guī)定：“裁定再審的民事、行政案件，根據(jù)再審適用的不同程序，分別執(zhí)行第一審或第二審審理期限的規(guī)定。”第十三條之規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)在作出提審、再審裁定或決定的次日立案?！钡谑鍡l之規(guī)定：“申訴或申請(qǐng)?jiān)賹彽膶彶槠谙迯氖盏缴暝V或申請(qǐng)?jiān)賹彶牧喜⒔?jīng)立案后的次日起計(jì)算?！鄙鲜龇l表明從申請(qǐng)?jiān)賹彽阶龀鲈賹彽谝粚徟袥Q不得超過九個(gè)月，最遲不得超過一年半。而被上訴人于2005年4月18日申請(qǐng)?jiān)賹?，一審法院?008年8月15日才作出判決顯然違反程序。

四、退一步講，從本案證據(jù)來看，假使被上訴人有權(quán)主張此債權(quán)，也超過訴訟時(shí)效。

以上代理意見懇請(qǐng)人民法院予以充分考慮并予以采納。