——基于對《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》的再次解讀

2016年1月，最高人民法院公布實施《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），并配合該《指導(dǎo)意見》的實施，起草小組成員撰寫了《<關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見>的理解與適用》（以下簡稱《解讀》）一文?！吨笇?dǎo)意見》實施一年多來，總的看，大家基本能正確理解和運用。但仍有不少地方法院的同志來電咨詢有關(guān)問題，表達了對審理搶劫案件有關(guān)問題的不同看法。此外，也確實還有一些問題，《指導(dǎo)意見》并未涉及到?；谶@些原因，本人擬以《指導(dǎo)意見》為指導(dǎo)，結(jié)合《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》（下簡稱《兩搶意見》）等，對審理搶劫案件中的幾個疑難問題，談點個人看法。

一、關(guān)于《指導(dǎo)意見》、《解釋》）、《兩搶意見》的效力關(guān)系

1997年刑法修訂后，最高人民法院于2001年1月發(fā)布了《解釋》，于2005年7月發(fā)布了《兩搶意見》，又于2016年1月印發(fā)了《指導(dǎo)意見》），對搶劫案件的法律適用作出了規(guī)范。應(yīng)該說，這三個解釋和解釋類文件，至今仍然都具有司法適用效力。但具體到個別問題，三個文件中有發(fā)展和變化的情況。例如，關(guān)于入戶搶劫問題，《解讀》一文已經(jīng)作了理順，《搶劫解釋》解決了戶的“概念”問題，《兩搶意見》闡明了“戶”的功能特征和場所特征，并以舉例的方式，明確集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚在不具有戶的功能特征和場所特征的情況下，應(yīng)排除在“戶”的范圍之外?！吨笇?dǎo)意見》則在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以規(guī)范性文件的形式確認司法實踐中的做法，以便各級法院審理此類案件時有據(jù)可依。

因此，三者之間的關(guān)系是遞進式的補充和完善，而不是簡單地否定。司法實踐中，對非以搶劫為目的入戶，而是“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的”而入戶，而后實施搶劫的，應(yīng)當依照《指導(dǎo)意見》為依據(jù)，認定為“入戶搶劫”，而不能以《解釋》第一條關(guān)于“‘入戶搶劫’，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為”的規(guī)定為依據(jù)，不認定為“入戶搶劫”。也就是說，三個文件中，凡是內(nèi)容有發(fā)展變化的，均以發(fā)展變化了的后一個文件為依據(jù)。

二、關(guān)于“攜帶兇器搶奪”的認定和處理

《解釋》第六條規(guī)定：“刑法第二百六十七條第二款規(guī)定的‘攜帶兇器搶奪’，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為”?！秲蓳屢庖姟返谒臈l在此基礎(chǔ)上，補充規(guī)定，“行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的，不以搶劫罪定罪；行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰；行為人攜帶兇器搶奪后，在逃跑過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，適用刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定定罪處罰?！睂嵺`中，有人對攜帶兇器搶奪是否構(gòu)成法定加重處罰提出疑問。

1.關(guān)于攜帶兇器搶奪的本質(zhì)特性

筆者認為，攜帶兇器搶奪以搶劫罪定罪處罰，是刑法的一種特別規(guī)定。行為人所實施的行為，從行為本身而言，其實是一種搶奪行為。而搶奪，是指以非法占有為目的，公然奪取公私財產(chǎn)的行為。其客觀方面是實施了奪取他人財物的行為，如趁本人不備奪取其財物等。搶奪罪以沒有針對被害人人身使用暴力或者脅迫為前提，如果以針對人身使用暴力或者脅迫的方式奪取他人財物，應(yīng)當以搶劫罪處罰[1]。1979年刑法并沒有攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處的規(guī)定，1997年修訂刑法時，根據(jù)司法實踐，對搶奪罪的量刑作了細化規(guī)定并增加了攜帶兇器搶奪按照搶劫罪定罪處罰的規(guī)定。這主要是考慮到攜帶兇器搶奪具有很大的危險性，行為性質(zhì)本身已經(jīng)包含了以暴力、威脅方法侵犯他人財產(chǎn)權(quán)，為了嚴厲打擊這類犯罪行為，以搶劫罪定罪處罰較為合適[2]。

2.“攜帶兇器搶奪”不存在轉(zhuǎn)化搶劫的問題

“攜帶兇器搶奪”是從一般“搶奪”中剝離出來進行特別規(guī)定的一種法律擬制。與一般的搶劫是存在區(qū)別的。最主要是，行為人攜帶兇器搶奪，雖然行為本身包含了暴力、威脅方法，但并未實際使用兇器，而且，于被害人而言，也未必感受到這種暴力、威脅。如果行為人在搶奪過程中使用了兇器，例如將隨身攜帶的兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，表明其主觀上具有以暴力相威脅劫取他人財物的故意，客觀上實施了以暴力相威脅劫取他人財物的行為，符合搶劫罪的特征，應(yīng)直接以搶劫罪定罪處罰。也就是說，對于兇器本身、搶奪所處地點等，只是量刑時考慮的酌情因素，而不是必然地構(gòu)成刑法第二百六十三條規(guī)定的八種加重處罰情形。如：（1）行為人攜帶槍支搶奪。此種情形，以搶劫論處的原因是因為其攜帶了槍支進行搶奪，是法定的以搶劫論，而本身行為不是典型的搶劫，因此，不再以持槍搶劫罪論，避免對攜帶槍支行為進行重復(fù)評價。（2）在公共交通工具上搶奪、入戶搶奪等，同樣是法定將搶奪行為以搶劫罪論處，而不能認定為在公共交通工具上搶劫或者入戶搶劫等。但是，如果行為人三次以上攜帶兇器搶奪的，自然構(gòu)成“多次搶劫”。

如果行為人攜帶兇器搶奪行為實施后，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，也仍然是適用刑法第二百六十七條第二款和第二百六十三條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰，而不是適用刑法第二百六十九條的規(guī)定，以轉(zhuǎn)化型搶劫處理。此時，其搶劫的地點如果在戶內(nèi)或者公共交通工具上，則因行為本身就是搶劫，故應(yīng)當認定為“入戶搶劫”或者“在公共工具上搶劫”。如果以槍支作為暴力或者威脅的工具的，則可認定為“持槍搶劫”。如果使用暴力致人死亡的，則構(gòu)成“搶劫致人死亡”。

三、關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的幾個問題

（一）轉(zhuǎn)化型搶劫是否存在未遂的情況

理論界對轉(zhuǎn)化刑搶劫是否存在未遂形態(tài)一直爭論不休。司法實踐中，也存在著轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂形態(tài)的觀點，其依據(jù)是《兩搶意見》第十條規(guī)定，“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的屬搶劫未遂”。

筆者認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是一種獨立的犯罪形態(tài)，作為法律擬制的轉(zhuǎn)化犯，其犯罪構(gòu)成要件不同于一般搶劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要發(fā)生轉(zhuǎn)化既應(yīng)為既遂，并不存在未遂形態(tài)?！秲蓳屢庖姟返谑畻l關(guān)于“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的屬搶劫未遂”的規(guī)定，只適用于認定一般搶劫犯罪的既未遂，并不適用于認定轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂。

（1）無論從犯罪未遂形態(tài)的構(gòu)成還是從犯罪構(gòu)成的基本理論及法律規(guī)定分析，轉(zhuǎn)化型搶劫罪均不應(yīng)存在未遂形態(tài)

《刑法》第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。這里的“未得逞”應(yīng)理解為犯罪行為沒有具備刑法分則條文規(guī)定的全部構(gòu)成要件。一般搶劫案件，如果“既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的”，認定為搶劫未遂，是完全符合刑法關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定的。但是，轉(zhuǎn)化型搶劫的犯罪構(gòu)成與一般搶劫的犯罪構(gòu)成是不一樣的。根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，認定轉(zhuǎn)化的搶劫罪必須具備三個條件：第一，前提條件是必須實行盜竊、詐騙、搶奪行為，不論取得財物數(shù)額的大小，都存在轉(zhuǎn)化為搶劫罪的可能；第二，行為人在實施盜竊、詐騙、搶奪行為后，還必須當場使用暴力或以暴力相威脅，強調(diào)“當場”性；第三，行為人使用暴力或以暴力相威脅的目的是為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證。行為的轉(zhuǎn)化過程，只要求行為人具備犯前三罪的故意并著手實行了為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力或以暴力相威脅的行為，即應(yīng)視為其轉(zhuǎn)化行為實行完畢，并不存在未遂形態(tài)了。因此，《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定，認定轉(zhuǎn)化型搶劫時，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂。也就是說，即使其前行為處于未遂狀態(tài)的情況下，只要行為人出于抗拒抓捕等目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，即構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。

（2）不能從量刑的角度考慮認為轉(zhuǎn)化的搶劫罪存在未遂形態(tài)

司法實踐中，有觀點認為：轉(zhuǎn)化刑搶劫較一開始就意圖搶劫的標準搶劫犯罪而言，其主觀惡性和人身危險程度較低，其處罰也應(yīng)較有相同情節(jié)的標準搶劫犯罪為輕。所以將既未劫取財物、也未造成人身傷害后果的，應(yīng)認定為轉(zhuǎn)化的搶劫罪的未遂。筆者認為，轉(zhuǎn)化的搶劫罪是一種法律擬制化的罪名，是搶劫罪的一種特殊形式，應(yīng)與一般搶劫有所區(qū)別?！秲蓳屢庖姟返谖鍡l已明確轉(zhuǎn)化的搶劫要么就是搶劫既遂，要么就是“不認為是犯罪”這樣兩種結(jié)果。相應(yīng)的，從量刑角度，如果認定為既遂，依法應(yīng)處以三年以上有期徒刑，而“不認為是犯罪”則不需要課處刑罰。因此說不能因為從量刑考慮就要牽強地認為轉(zhuǎn)化的搶劫存在未遂形態(tài)而從輕或減輕處罰。

（二）如何正確區(qū)分“使用暴力、以暴力相威脅”和“以擺脫的方式逃脫抓捕”

《指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為“使用暴力”，不以搶劫罪論處?！吨笇?dǎo)意見》實施一年多來，有的地方法院提出，所有的暴力行為都是為了逃脫抓捕，實踐中如何理解和掌握“擺脫”的適用條件？筆者認為，這里存在一個如何理解抗拒抓捕和逃脫抓捕，如何理解主動使用暴力和被動實施擺脫行為的問題?？咕茏ゲ抖扇”┝π袨?，其主觀上的主動性極強，且對抓捕人的威脅程度較大，因其暴力的主動性，也極容易致抓捕人受到傷害。而擺脫，則體現(xiàn)了以下三個方面：一是行為人只是想逃脫抓捕，而未主動抗拒抓捕，這兩者之間是有區(qū)別的；二是行為人逃脫抓捕的方式只是被動地實施擺脫行為，并未主動采取暴力行為；三是擺脫的方式，一般情況下對抓捕人的人身損害不大，因此，對該類行為認定為“使用暴力”的前提條件相對比較寬松，即“造成輕傷以上后果”的，才認定為“使用暴力?！倍鶕?jù)《兩搶意見》第五條規(guī)定，行為人如果是主動抗拒抓捕的，即使盜竊、詐騙、搶奪行為未達到“數(shù)額較大”，只要其使用暴力抗拒抓捕，致人輕微傷以上后果的，即依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以轉(zhuǎn)化型搶劫論處。

（三）共同犯罪轉(zhuǎn)化案件中的主從犯認定問題

共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯問題是學(xué)界比較忽視的一個問題，也是共同犯罪中的一種特殊的復(fù)雜的犯罪形態(tài)。共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯是轉(zhuǎn)化犯在共同犯罪中的特殊表現(xiàn)形態(tài)[3]。而司法實踐中的做法也不盡統(tǒng)一。為此，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：兩人以上共同實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，其中部分行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，對于其余行為人是否以搶劫罪共犯論處，主要看其對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人是否形成共同犯意、提供幫助?；谝欢ㄒ馑悸?lián)絡(luò)，對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人提供幫助或?qū)嶋H成為幫兇的，可以搶劫共犯論處。司法實踐中，應(yīng)當注意以下兩個問題：

1.前行為的主犯是否必然成為后行為的主犯，或者后行為的主犯必須是前行為的主犯？

筆者認為，不能完全以其前行為的主從犯地位決定轉(zhuǎn)化后的主從犯地位，而應(yīng)主要考慮在后行為即暴力或者威脅行為中的地位和作用。如在前行為中，處于望風(fēng)的人，為抗拒抓捕等而提出暴力或者暴力威脅，前行為中的實行行為人聽從了該望風(fēng)人的提議，集體實施了暴力或暴力威脅的行為。在這種情況下，望風(fēng)者在前行為中居于從犯地位，但轉(zhuǎn)化行為中其即處于指揮者的主犯地位。

因此，轉(zhuǎn)化的前提是有共同的轉(zhuǎn)化意愿并實施了共同轉(zhuǎn)化的行為。共同盜竊、詐騙、搶奪的意愿是轉(zhuǎn)化型搶劫的前提條件和必要條件，但不是充分條件。是否轉(zhuǎn)化，不能僅僅考察行為人是否都是共同盜竊、詐騙、搶奪的故意，還必須考察是否有共同轉(zhuǎn)化的故意。例如，以盜竊為宗旨的犯罪集團進行盜竊時，主犯明確要求不要實施暴力行為，但是在盜竊過程中，部分行為人單獨為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，那么該實施暴力的犯罪人就屬于轉(zhuǎn)化型搶劫，而主犯仍按盜竊罪定罪；在盜竊前，主犯事先就預(yù)謀，如果被發(fā)現(xiàn)就想盡一切辦法逃脫，那么部分行為人實施暴力而窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證，在這種情況下，主犯也應(yīng)當按照轉(zhuǎn)化型犯罪處罰[4]。其他共同犯罪也如此，不以其前行為即盜竊、詐騙、搶奪行為中的地位、作用決定主從犯是否轉(zhuǎn)化為搶劫犯罪的標準，而完全應(yīng)當依照其在轉(zhuǎn)化的客觀行為即“當場實施暴力或者以暴力相威脅”中是否有共同的犯意和共同的行為來決定。也就是說，在共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯中，前行為主犯的“暴力或者以暴力相威脅”行為引起犯罪轉(zhuǎn)化的，對該主犯以轉(zhuǎn)化型搶劫論，前行為從犯、脅從犯不是必然隨前行為主犯的犯罪轉(zhuǎn)化而轉(zhuǎn)化。如果是前行為的從犯、脅從犯的“暴力或者以暴力相威脅”行為引起犯罪轉(zhuǎn)化，則對該從犯、脅從犯以轉(zhuǎn)化型搶劫論處，但前行為的主犯未必隨前行為從犯的犯罪轉(zhuǎn)化而轉(zhuǎn)化。前行為的各共同犯罪分子之間，無論其在盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為中是主犯還是從犯，只能確定其首先在盜竊、詐騙、搶奪罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但是否一律轉(zhuǎn)化為搶劫犯罪，標準和界線只有一個，即對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人是否形成共同犯意、提供幫助。

2.關(guān)于教唆犯的轉(zhuǎn)化問題

刑法第二十九條規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

教唆犯是故意教唆他人犯罪的人，教唆犯本身不直接實行犯罪，而是故意唆使他人產(chǎn)生犯罪意圖進而實行犯罪。教唆犯同被教唆者之間，既有共同故意，又視為有共同行為，構(gòu)成共同犯罪。那么，教唆者是否當然地隨著被教唆者轉(zhuǎn)化而轉(zhuǎn)化呢？筆者認為，教唆犯罪只對其教唆的犯罪負責，不存在轉(zhuǎn)化的問題。理由是：我國刑法總則明確規(guī)定了教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰；如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪（如盜竊、詐騙、搶奪），對于教唆犯也應(yīng)該處罰，只是可以從輕或者減輕處罰。一般認為，教唆者教唆他人犯某一特定的罪，只要教唆行為完成后，教唆者的犯罪行為就已經(jīng)完成。至于如何處罰，那就看其教唆行為在共同犯罪中的作用等情況而定，而不完全取決于被教唆者是否實施所被教唆的犯罪。被教唆者在實施犯罪過程中轉(zhuǎn)化的，則對被教唆者另行按轉(zhuǎn)化犯處論處。當然，如果教唆犯事前即教唆被教唆人如果遇見有抓捕等情形可以采取暴力或者暴力威脅的，那么教唆犯也存在轉(zhuǎn)化的問題。

被教唆人只實施了盜竊、詐騙、搶奪行為，而沒有發(fā)生抓捕等情況，因而并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)化型搶劫的問題，是否能夠依照刑法關(guān)于“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”？筆者認為不能。因為在這種情形下，教唆者教唆的內(nèi)容是盜竊、詐騙、搶奪，而不是轉(zhuǎn)化型搶劫。轉(zhuǎn)化型搶劫之所以沒有發(fā)生，不是因為被教唆人沒有實施，而是因為沒有發(fā)生可能被抓捕等情況。

（四）轉(zhuǎn)化型搶劫的法律適用問題

我國刑法第二百六十九條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。這就是刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定。轉(zhuǎn)化型搶劫罪是指行為人先行實行盜竊、詐騙、搶奪行為，由于發(fā)生法定事由，行為性質(zhì)發(fā)生了變化，最終以搶劫罪定罪處罰的情況。由此可知，轉(zhuǎn)化型搶劫不是一個具體的刑法罪名，只是搶劫犯罪的一種特殊構(gòu)成形式，由一種犯罪構(gòu)成轉(zhuǎn)化為另一種犯罪構(gòu)成。也就是說，在刑法中只有搶劫罪這一罪名，而沒有轉(zhuǎn)化搶劫罪這一罪名。因此它在構(gòu)成要件方面具有其特殊之處。如果僅僅用轉(zhuǎn)化前的犯罪構(gòu)成或者轉(zhuǎn)化后的犯罪構(gòu)成來認定轉(zhuǎn)化型犯罪的成立，都難以得出正確結(jié)論。因此，我國刑法理論一般認為，刑法第二百六十九條規(guī)定的犯罪情況，是由盜竊、詐騙、搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫性質(zhì)的，最終要以搶劫罪處理，可以說是一種特殊形式的搶劫罪。

司法實踐中，有的法院對轉(zhuǎn)化型搶劫在適用法律條文時直接適用刑法第二百六十三條，而不是先援引第二百六十九條，然后適用第二百六十三條。這實際上是對轉(zhuǎn)化型搶劫的性質(zhì)認識不充分的體現(xiàn)。如前所述，轉(zhuǎn)化型搶劫是由于發(fā)生了轉(zhuǎn)化的情形因而最終以搶劫罪處理。裁判文書在論述犯罪構(gòu)成時應(yīng)當對轉(zhuǎn)化過程進行論述。如入戶盜竊轉(zhuǎn)化為入戶搶劫的，不宜直接認定為入戶搶劫，因先論證行為人入戶盜竊的行為，然后論述行為為為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，因而應(yīng)當依照搶劫罪定罪處罰。因使用暴力或者以暴力相威脅的行為發(fā)生在戶內(nèi)，因而構(gòu)成“入戶搶劫”。在適用法條上，應(yīng)當先援引第二百六十九條，然后適用第二百六十三條。

四、正確理解死刑適用條件中的“三個特別”“一個嚴重”

對于共同搶劫致一人死亡案件如何適用死刑的問題，《指導(dǎo)意見》確立了一般只判處一名主犯死刑的原則，即：除犯罪手段特別殘忍、情節(jié)及后果特別嚴重、社會影響特別惡劣、嚴重危害社會治安的外，一般只對共同搶劫犯罪中作用最突出、罪行最嚴重的那名主犯判處死刑立即執(zhí)行。罪行最嚴重的主犯如因系未成年人而不適用死刑，或者因具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)而不判處死刑立即執(zhí)行的，不能不加區(qū)別地對其他主犯判處死刑立即執(zhí)行。據(jù)此，可以認為，共同搶劫致一人死亡的，一般只判處一個人死刑立即執(zhí)行。所謂“一般只判處一個人死刑立即執(zhí)行”，實際是就是嚴格控制搶劫致一人死亡判處二人以上死刑立即執(zhí)行。也就是說，沒有非常特殊的情況就只殺一個。殺兩個必須有非常充足的理由，只有非殺兩個不可的情況下，才判處兩人以上死刑立即執(zhí)行。司法實踐中，執(zhí)行此條款應(yīng)當注意以下幾點：

1.關(guān)于“三個特別”、“一個嚴重”。“犯罪手段特別殘忍、情節(jié)及后果特別嚴重、社會影響特別惡劣、嚴重危害社會治安”是共同搶劫致一人死亡案件可以判處二人以上死刑立即執(zhí)行的先決條件。這里的“三個特別”、“一個嚴重”，其實質(zhì)是強調(diào)，共同搶劫致一人死亡案件原則上只判處一人死刑立即執(zhí)行，而判處兩人以上死刑立即執(zhí)行，則只能是非常特別的情況。至于什么情況下非常特別，必須嚴格按照“三個特別”的要求。其中，犯罪手段特別殘忍，不是一般的殘忍。情節(jié)及后果特別嚴重，對后果特別嚴重怎么理解？只死一人，肯定不能說后果特別嚴重，而應(yīng)當還有其他眾多情節(jié)，如多次搶劫、搶劫數(shù)額巨大、持槍搶劫等等。社會影響特別惡劣也不是泛泛而談的惡劣，而是應(yīng)當具體到如何特別惡劣?！叭齻€特別”中，每一個“特別”，都是注重它的“特別”性，而不是一般性，即不是一般的“手段殘忍、情節(jié)及后果嚴重，影響惡劣”。而且，“三個特別”必須同時具備?！耙粋€嚴重”，則可以理解為是三個特別的綜合評價。

2.對共同犯罪致一人死亡的案件，難以區(qū)分誰的作用最突出、罪行最嚴重的情況下，如何處理？我們認為，根據(jù)《指導(dǎo)意見》第五條提供的方法論，法官應(yīng)當從犯罪提意、預(yù)謀、準備、行為實施、贓物處理等方面區(qū)分出罪責最大者和較大者，這是法官的職責，從理論上說，區(qū)分不出“罪責最大者和較大者”的情況是不存在的。但是，根據(jù)案件的證據(jù)情況，確實存在難以區(qū)分“罪責最大者和較大者”的情況。此種情況下，要避免不知道選擇對哪一個適用死刑立即執(zhí)行時，簡單地對二名以上共同犯罪人者均判處死刑立即執(zhí)行。思路有兩個。一是再細加區(qū)分，找出罪責稍大者和罪責略小者，對罪責稍大者適用死刑立即執(zhí)行。二是如果案件情況允許，全案不適用死刑立即執(zhí)行。當然，前者是上策，后者是下策。但后者與“保留死刑，嚴格控制、慎重適用死刑”的政策并不矛盾。

注釋：

[1] 全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《中華人民共和國刑法解讀（第四版）》，中國法制出版社2015年版，第621頁。

[2] 前引書《中華人民共和國刑法解讀（第四版）》，第620頁。

[3]李心強：《共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯問題研究——以轉(zhuǎn)化型搶劫為視角》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。

 [4] 李心強：《共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯問題研究——以轉(zhuǎn)化型搶劫為視角》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。

《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》的理解與適用

作者：陸建紅、楊華、潘潔（最高人民法院）。來源：《人民司法（應(yīng)用）》 2016年第10期

一、關(guān)于審理搶劫刑事案件的基本要求

《指導(dǎo)意見》根據(jù)刑法的基本原則和我國基本刑事政策，在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上，首次在司法文件的層面對審理搶劫刑事案件提出了幾點宏觀上的政策性要求。主要體現(xiàn)在：

1.堅持貫徹寬嚴相濟刑事政策?！吨笇?dǎo)意見》沒有泛泛而談寬嚴相濟刑事政策，而是具體地提出了幾條操作性極強的要求。（1）從嚴方面：對于多次結(jié)伙搶劫，針對農(nóng)村留守婦女、兒童及老人等弱勢群體實施搶劫，在搶劫中實施強奸等暴力犯罪的，要在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)從重判處。（2）從寬方面：對為家庭成員就醫(yī)等特定原因初次實施搶劫，主觀惡性和犯罪情節(jié)相對較輕的，要與多次搶劫以及為了揮霍、賭博、吸毒等實施搶劫的案件在量刑上有所區(qū)分。對于犯罪情節(jié)較輕，或者具有法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)的，堅持依法從寬處理。

2.確保案件審判質(zhì)量?！吨笇?dǎo)意見》重申了證據(jù)裁判原則，要求審理搶劫刑事案件，特別是因搶劫可能判處死刑的案件，要切實貫徹執(zhí)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋、司法文件，嚴格依法審查判斷和運用證據(jù)，堅決防止冤錯案件的發(fā)生。

3.繼續(xù)堅持“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策?！吨笇?dǎo)意見》要求，審理搶劫刑事案件，應(yīng)當以最嚴格的標準和最審慎的態(tài)度，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的搶劫犯罪分子。對被判處死刑緩期二年執(zhí)行的搶劫犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況，可以同時決定對其限制減刑。

二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認定

（一）關(guān)于入戶搶劫

關(guān)于人戶中“戶”的概念，早在1999年10月27日的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中就有規(guī)定。該《紀要》稱，入戶盜竊中的“戶”，是指家庭及其成員與外界相對隔離的生活場所，包括封閉的院落、為家庭生活租用的房屋、牧民的帳篷以及漁民作為家庭生活場所的漁船等。集生活、經(jīng)營于一體的處所，在經(jīng)營時間內(nèi)一般不視為戶。在有關(guān)審理搶劫刑事案件的司法解釋和規(guī)范性文件中，《搶劫解釋》和《兩搶意見》均對入戶搶劫有過規(guī)定。其中，《搶劫解釋》第1條規(guī)定，“入戶搶劫”，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。司法實踐中，在戶的范圍、入戶目的與入戶搶劫的關(guān)系以及入戶盜竊后轉(zhuǎn)化為“入戶搶劫”的認定等方面，遇到了新情況、新問題，且存在爭議?！秲蓳屢庖姟坊谶@些情況，明確了認定入戶搶劫應(yīng)當注意的三個問題：一是戶的范圍。戶在這里是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建的工棚等不應(yīng)認定為戶，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特征的，也可以認定為戶。二是入戶目的的非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實施搶劫等犯罪為目的進入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時起意實施搶劫的，不屬于入戶搶劫。三是暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。入戶實施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，可以認定為入戶搶劫；如果發(fā)生在戶外，不能認定為入戶搶劫。

經(jīng)過多年的司法實踐，圍繞入戶搶劫有兩個問題比較突出，一是對于入戶目的的非法性存有爭議，即入戶搶劫中的入戶如何理解？是否一定要以搶劫等犯罪為目的入戶？二是對于“前店后宅”或者“店宅共用”等營業(yè)外時間用于家居生活的場所可否認定為戶？

針對第一個問題，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，認定入戶搶劫，要注重審查行為人入戶的目的，將入戶搶劫與在戶內(nèi)搶劫區(qū)別開來。以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的，入戶后實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當認定為入戶搶劫。因訪友辦事等原因經(jīng)戶內(nèi)人員允許入戶后，臨時起意實施搶劫，或者臨時起意實施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，不應(yīng)認定為入戶搶劫。這一規(guī)定，改變了《兩搶意見》將入戶搶劫中的入戶限定于搶劫等犯罪目的的規(guī)定，擴大為“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的”。換言之，即使不以犯罪為目的，而只是出于一般違法目的，只要是“以侵害戶內(nèi)人員的人身、財產(chǎn)為目的”而入戶，而后實施搶劫的，均可認定為入戶搶劫。這樣規(guī)定，有利于更有力地保護公民的住宅安全，更嚴厲地打擊入戶搶劫犯罪。

針對第二個問題，即“前店后宅”或者“店宅共用”的情況下，如何認定戶的問題?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，對于部分時間從事經(jīng)營、部分時間用于生活起居的場所，行為人在非營業(yè)時間強行入內(nèi)搶劫或者以購物等為名騙開房門入內(nèi)搶劫的，應(yīng)認定為入戶搶劫。對于部分用于經(jīng)營、部分用于生活且之間有明確隔離的場所，行為人進入生活場所實施搶劫的，應(yīng)認定為入戶搶劫；如場所之間沒有明確隔離，行為人在營業(yè)時間入內(nèi)實施搶劫的，不認定為入戶搶劫，但在非營業(yè)時間入內(nèi)實施搶劫的，應(yīng)認定為入戶搶劫。司法實踐中，各地法院基本上是按照這一原則認定“前店后宅”或者“店宅共用”是否屬于戶的性質(zhì)的。《指導(dǎo)意見》只是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以規(guī)范性文件的形式確認，以便各級法院審理此類案件時有據(jù)可依。

（二）關(guān)于在公共交通工具上搶劫

《搶劫解釋》和《兩搶意見》均對在公共交通工具上搶劫有過規(guī)定。其中，《搶劫解釋》第2條規(guī)定，“在公共交通工具上搶劫”，既包括在從事旅客運輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車，船只，飛機等正在運營中的機動公共交通工具上對旅客、司售、乘務(wù)人員實施的搶劫，也包括對運行途中的機動公共交通工具加以攔截后，對公共交通工具上的人員實施的搶劫?！秲蓳屢庖姟访鞔_了公共交通工具的最基本特征，即“公共交通工具承載的旅客具有不特定多數(shù)人的特點，”并補充規(guī)定，在未運營中的大、中型公共交通工具上針對司售、乘務(wù)人員搶劫的，或者在小型出租車上搶劫的，不屬于在公共交通工具上搶劫。

《指導(dǎo)意見》在梳理《搶劫解釋》和《兩搶意見》的基礎(chǔ)上，將兩類情形下的大、中型交通工具納入到公共交通工具范圍，以更大程度地保護不特定多數(shù)人乘車時的人身財產(chǎn)安全。一是對于雖不具有商業(yè)營運執(zhí)照，但實際從事旅客運輸?shù)拇?、中型交通工具，可認定為公共交通工具。這樣規(guī)定，主要考慮運輸運營者的無證運營行為雖然違法，但乘客的人身財產(chǎn)安全仍然應(yīng)該受到充分保護，針對不特定多數(shù)人的搶劫犯罪行為仍然應(yīng)該依法受到懲罰。二是接送職工的單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，視為公共交通工具。司法實踐中，對此類交通工具是否屬于公共交通工具存在爭議，主要原因是這些班車、校車不具有營業(yè)特征。經(jīng)研究認為，這些班車、校車雖然不向社會開放，但車上人員仍然屬于乘客的性質(zhì)，車輛仍然屬于運送旅客的車輛；乘坐人員雖然相對固定，但仍然具有不特定多數(shù)人的特征。特別是接送師生的校車，車上人身財產(chǎn)安全必須得到最大程度保護的觀念，已經(jīng)廣泛地被全社會認同。

《指導(dǎo)意見》還特別規(guī)定，以暴力、脅迫或者麻醉等手段對公共交通工具上的特定人員實施搶劫的，一般應(yīng)認定為在公共交通工具上搶劫。這樣規(guī)定主要是考慮到，雖然其搶劫的具體對象是特定的，但搶劫的地點位于公共交通工具上，其對不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)的危害性依然存在，并且該搶劫犯罪行為對處于運輸狀態(tài)的公共交通工具帶來的危害是現(xiàn)實的，極易危害到公共安全。

（三）關(guān)于搶劫數(shù)額的認定

關(guān)于搶劫數(shù)額巨大的認定問題，《搶劫解釋》第4條規(guī)定，搶劫數(shù)額巨大的認定標準，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認定標準執(zhí)行?！吨笇?dǎo)意見》在此基礎(chǔ)上，又補充規(guī)定：搶劫數(shù)額以實際搶劫到的財物數(shù)額為依據(jù)。對以數(shù)額巨大的財物為明確目標，由于意志以外的原因，未能搶到財物或?qū)嶋H搶得的財物數(shù)額不大的，應(yīng)同時認定搶劫數(shù)額巨大和犯罪未遂的情節(jié)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。這樣規(guī)定，既體現(xiàn)了搶劫數(shù)額是重要量刑情節(jié)，但不是惟一情節(jié)的原則，又體現(xiàn)了定罪量刑必須主客觀相結(jié)合的原則，從而解決了司法解釋中出現(xiàn)的以數(shù)額巨大的財物為搶劫目標但實際未能搶劫到巨大數(shù)額財物的搶劫案件，一律以實際搶劫到的財物為數(shù)額依據(jù)可能輕縱犯罪的做法。

關(guān)于搶劫信用卡的犯罪數(shù)額計算，《兩搶意見》針對搶劫信用卡如何計算搶劫數(shù)額問題，專門作了規(guī)定，即：搶劫信用卡后使用、消費的，其實際使用、消費的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實際使用、消費的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！吨笇?dǎo)意見》補充規(guī)定，由于行為人意志以外的原因無法實際使用、消費的部分，雖不計入搶劫數(shù)額，但應(yīng)作為量刑情節(jié)考慮。這一規(guī)定，使得搶劫信用卡犯罪的懲處體系更加完備，即根據(jù)三種不同情況分別作不同的處理。一是卡內(nèi)余額全部被消費、使用的，以其消費、使用金額為搶劫數(shù)額；二是卡內(nèi)余額部分消費和使用的，對未消費、使用部分不計入搶劫數(shù)額，作為量刑情節(jié)考慮；三是搶劫信用卡后未消費和使用的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。

由于銀行業(yè)的繁榮、快速發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，銀行轉(zhuǎn)賬或者電子支付、手機銀行等支付平臺完全可能成為搶劫犯罪分子獲取搶劫財物的手段。針對這一新情況，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：通過銀行轉(zhuǎn)賬或者電子支付、手機銀行等支付平臺獲取搶劫財物的，以行為人實際獲取的財物為搶劫數(shù)額。

（四）關(guān)于冒充軍警人員搶劫

《搶劫解釋》和《兩搶意見》均未對冒充軍警人員搶劫作出過規(guī)定。司法實踐中，冒充軍警人員搶劫的案件卻時有發(fā)生，如何認定行為人的行為是否屬于冒充軍警人員搶劫，各地做法不統(tǒng)一，理論界也未能達成一致。有的采取嚴格說，即只要行為人宣稱自己是軍警人員而實施搶劫的，一律認定為冒充軍警人員搶劫。有的采取被害人感受說，即是否認定為冒充軍警人員搶劫，以被害人是否充分地感受到行為人實施搶劫時的身份是軍警人員為標準。經(jīng)過充分調(diào)研和幾上幾下地討論，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了一個比較客觀、操作性較強的綜合判斷標準、常人判斷標準。即：認定冒充軍警人員搶劫，要注重對行為人是否穿著軍警制服、攜帶槍支、是否出示軍警證件等情節(jié)進行綜合審查，判斷是否足以使他人誤以為是軍警人員。對于行為人僅穿著類似軍警的服裝或僅以言語宣稱系軍警人員但未攜帶槍支、也未出示軍警證件而實施搶劫的，要結(jié)合搶劫地點、時間、暴力或威脅的具體情形，依照常人判斷標準，確定是否認定為冒充軍警人員搶劫。

一些學(xué)者提出，既然冒充軍警人員搶劫作為法定加重處罰情節(jié)，真正的軍警人員實施搶劫更要作為法定加重處罰情節(jié)。針對這一爭議，《指導(dǎo)意見》依照刑法條文的本質(zhì)含義，規(guī)定：軍警人員利用自身的真實身份實施搶劫的，不認定為冒充軍警人員搶劫，應(yīng)依法從重處罰。

三、關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的認定

刑法第二百六十九條規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的”，依照搶劫罪定罪處罰。但是，理論界和司法實務(wù)部門對如何認定轉(zhuǎn)化型搶劫存在一定爭議和不同做法。為此，《兩搶意見》第5條規(guī)定，行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，未達到數(shù)額較大，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處罰；（1）盜竊、詐騙、搶奪接近數(shù)額較大標準的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴重情節(jié)的。

《指導(dǎo)意見》總結(jié)《兩搶意見》實施多年來的經(jīng)驗，在《兩搶意見》規(guī)定犯盜竊、詐騙、搶奪罪一般應(yīng)達到數(shù)額較大的基礎(chǔ)上，又從四個方面作了補充規(guī)定。

1.犯盜竊、詐騙、搶奪罪是否必須既遂？《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，主要是指行為人已經(jīng)著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂。但是所涉財物數(shù)額明顯低于數(shù)額較大的標準，又不具有《兩搶意見》第5條所列五種情節(jié)之一的，不構(gòu)成搶劫罪。“當場”是指在盜竊、詐騙、搶奪的現(xiàn)場以及行為人剛離開現(xiàn)場即被他人發(fā)現(xiàn)并抓捕的情形。

2.犯盜竊、詐騙、搶奪罪后，暴力程度不明顯的擺脫行為如何處理？比較一致的意見是，不能一律認定為轉(zhuǎn)化搶劫，而應(yīng)該以行為人擺脫時是否造成傷害后果為認定依據(jù)。但依照何種傷害后果為依據(jù)，存在爭論。第一種意見認為，只要造成輕微傷以上后果，就應(yīng)認定為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。第二種意見認為，暴力程度不明顯的擺脫行為，不是典型的使用暴力或者以暴力相威脅行為，典型的暴力或者以暴力相威脅行為是指，行為人對被害人或者抓捕人故意實施毆打、傷害等危及人體健康或者生命安全的行為，或者以實施這種暴力相威脅?！吨笇?dǎo)意見》采納了第二種意見，以將擺脫行為與主動采取暴力或暴力相威脅的行為區(qū)別開來，并對暴力程度不明顯的擺脫行為提高入罪門檻，即以造成輕傷以上后果為依據(jù)。據(jù)此，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為使用暴力，不以搶劫罪論處。

3.入戶或者在公共交通工具上犯盜竊、詐騙、搶奪罪的轉(zhuǎn)化條件?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，入戶或者在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，在戶內(nèi)或者公共交通工具上當場使用暴力或者以暴力相威脅的，構(gòu)成入戶搶劫或者在公共交通工具上搶劫。這一規(guī)定，突出了暴力行為的當場性。也就是說，即使在戶內(nèi)或者在公共交通工具上犯盜竊、詐騙、搶奪罪，但是如果已經(jīng)離開戶內(nèi)或在公共交通工具的情況下實施暴力，就不能認定為入戶搶劫或者在公共交通工具上搶劫。

4.兩人以上共同實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪的轉(zhuǎn)化條件。《指導(dǎo)意見》規(guī)定，兩人以上共同實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，其中部分行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，對于其余行為人是否以搶劫罪共犯論處，主要看其對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人是否形成共同犯意、提供幫助?；谝欢ㄒ馑悸?lián)絡(luò)，對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人提供幫助或?qū)嶋H成為幫兇的，可以搶劫共犯論處。這樣規(guī)定，一是強調(diào)共同犯罪轉(zhuǎn)化的，須以行為人的共同轉(zhuǎn)化意愿為前提，二是避免了客觀歸罪，即一人使用暴力，其他共同盜竊、詐騙、搶奪行為人未必一律轉(zhuǎn)化為搶劫。

四、具有法定八種加重處罰情節(jié)的刑罰適用

根據(jù)刑法第二百六十三條的規(guī)定，具有搶劫致人重傷、死亡等八種法定加重處罰情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。該條規(guī)定的量刑幅度非常大，如何把握，特別是如何把握無期徒刑和死刑的適用條件，實踐中存在一定的困惑，而且法官的自由裁量權(quán)較大，缺少一定的制約性規(guī)定。為此，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了適用無期徒刑和死刑的條件，可操作性非常強。至于不符合判處無期徒刑以上刑罰的案件，則由法官根據(jù)量刑規(guī)范性的有關(guān)規(guī)定依法判處即可。據(jù)此，《指導(dǎo)意見》從量刑原則、無期徒刑以上刑罰的適用條件、死刑適用等三個方面作了詳細而又嚴格的規(guī)定。

1.此類案件的量刑原則?！吨笇?dǎo)意見》要求，對具有搶劫致人重傷、死亡等八種法定加重處罰情節(jié)的，應(yīng)當根據(jù)搶劫的次數(shù)及數(shù)額、搶劫對人身的損害、對社會治安的危害等情況，結(jié)合被告人的主觀惡性及人身危險程度，并根據(jù)量刑規(guī)范化的有關(guān)規(guī)定，確定具體的刑罰。判處無期徒刑以上刑罰的，一般應(yīng)并處沒收財產(chǎn)。

2.判處無期徒刑以上刑罰的適用條件。《指導(dǎo)意見》依照罪責刑相適應(yīng)的原則，在刑法規(guī)定的量刑框架內(nèi)，參照量刑規(guī)范化的方法，根據(jù)“嚴格控制僅具有一種法定加重處罰情節(jié)的適用無期徒刑以上刑罰”的思路，細化了判處無期徒刑以上刑罰的適用條件，從而防止了量刑上的隨意性?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：具有下列情形之一的，可以判處無期徒刑以上刑罰：（1）搶劫致三人以上重傷，或者致人重傷造成嚴重殘疾的：（2）在搶劫過程中故意殺害他人，或者故意傷害他人，致人死亡的；（3）具有除搶劫致人重傷、死亡外的兩種以上加重處罰情節(jié)，或者搶劫次數(shù)特別多、搶劫數(shù)額特別巨大的。需要說明的是，刑法條文和以往的司法解釋、規(guī)范性司法文件均未出現(xiàn)過“搶劫次數(shù)特別多”、“搶劫數(shù)額特別巨大”的用詞。我們認為，搶劫數(shù)額特別巨大，可以參考盜竊罪數(shù)額巨大的認定標準來確定。而搶劫次數(shù)特別多則沒有參考依據(jù)，可根據(jù)具體案件的具體情況確定。但是，有一點是明確的：次數(shù)特別多，指的是非常多而不是一般多，比如幾十次。各地在如何認定搶劫數(shù)額特別巨大、搶劫次數(shù)特別多的問題上，可加強總結(jié)，待條件成熟時，可由最高人民法院統(tǒng)一規(guī)定具體認定標準。

3.適用死刑的條件。搶劫罪如何適用死刑，一直是有爭議的。但是，司法實踐中已經(jīng)比較成熟的做法是，在一般情況下，“沒有人命就不判死刑”。我們認為，這一經(jīng)驗值得總結(jié)，但是不能反過來說，有人命就必須判處死刑。在廣泛征求意見、充分總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《指導(dǎo)意見》對搶劫案件的死刑適用提出了非常嚴格的標準。其內(nèi)容主要體現(xiàn)在三個方面：（1）具有搶劫致人死亡情節(jié)為搶劫案件適用死刑的重點，但并非凡是具有致人死亡情節(jié)的一律判處死刑?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，為劫取財物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財物過程中為制服被害人反抗、抗拒抓捕而殺害被害人，且被告人無法定從寬處罰情節(jié)的，可依法判處死刑立即執(zhí)行。對具有自首、立功等法定從輕處罰情節(jié)的，判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當慎重。對于采取故意殺人以外的其他手段實施搶劫并致人死亡的案件，要從犯罪的動機、預(yù)謀、實行行為等方面分析被告人主觀惡性的大小，并從有無前科及平時表現(xiàn)、認罪悔罪情況等方面判斷被告人的人身危險程度，不能不加區(qū)別，僅以出現(xiàn)被害人死亡的后果，一律判處死刑立即執(zhí)行。（2）對具有搶劫致人重傷情節(jié)的案件適用死刑，除非有特殊情節(jié)，否則一般不適用死刑?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定，搶劫致人重傷案件適用死刑，應(yīng)當更加慎重、更加嚴格，除非具有采取極其殘忍的手段造成被害人嚴重殘疾等特別惡劣的情節(jié)或者造成特別嚴重后果的，一般不判處死刑立即執(zhí)行。司法實務(wù)中，要避免簡單以重傷人數(shù)決定是否適用死刑的做法，堅持以“具有采取極其殘忍的手段造成被害人嚴重殘疾等特別惡劣的情節(jié)或者造成特別嚴重后果”為搶劫致人重傷案件適用死刑的條件。（3）對不具有搶劫致人重傷、死亡情節(jié)的搶劫案件，一般排除死刑適用。不能簡單以法定加重處罰情節(jié)的種數(shù)或者搶劫數(shù)額、搶劫次數(shù)作為適用死刑的條件。據(jù)此，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，具有刑法第二百六十三條規(guī)定的搶劫致人重傷、死亡以外其他七種加重處罰情節(jié)，且犯罪情節(jié)特別惡劣、危害后果特別嚴重的，可依法判處死刑立即執(zhí)行。認定情節(jié)特別惡劣、危害后果特別嚴重，應(yīng)當從嚴掌握，適用死刑必須非常慎重、非常嚴格。

五、關(guān)于搶劫共同犯罪的刑罰適用

《搶劫解釋》和《兩搶意見》均未對搶劫共同犯罪如何適用刑罰作出規(guī)定?？紤]到司法實踐中，共同搶劫犯罪的案件數(shù)量非常多，新情況、新問題也不少，為進一步加強對這方面的審判指導(dǎo)，同時也可供審理其他共同犯罪案件借鑒，《指導(dǎo)意見》根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實踐經(jīng)驗，對主從犯的區(qū)分，對同是主犯及同是從犯的罪責區(qū)分、刑罰適用以及共同搶劫只致一人死亡的死刑適用作了詳細的規(guī)定。

1.主從犯的區(qū)分?！吨笇?dǎo)意見》指出，審理搶劫共同犯罪案件，應(yīng)當充分考慮共同犯罪的情節(jié)及后果、共同犯罪人在搶劫中的作用以及被告人的主觀惡性、人身危險性等情節(jié)，做到準確認定主從犯，分清罪責，以責定刑，罰當其罪。實務(wù)中，審判人員要依照刑法關(guān)于主從犯的規(guī)定，依照《指導(dǎo)意見》提供的方法論，準確區(qū)分主從犯。

另外，《指導(dǎo)意見》還對共同犯罪中有同案被告人未到案的，如何區(qū)分罪責及如何量刑作了規(guī)定，指出：應(yīng)當根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)盡量分清在押犯與在逃犯的罪責，對在押犯應(yīng)按其罪責處刑。罪責確實難以分清，或者不排除在押犯的罪責可能輕于在逃犯的，對在押犯適用刑罰應(yīng)當留有余地，判處死刑立即執(zhí)行要格外慎重。

2.對同是主犯及同是從犯的罪責區(qū)分、刑罰適用?！吨笇?dǎo)意見》針對搶劫案件常常出現(xiàn)一案有兩名以上主犯或者從犯，而實務(wù)中不太注意對罪責再作細分的實際情況，規(guī)定了如何更加細分罪責的內(nèi)容。一案中有兩名以上主犯的，要從犯罪提意、預(yù)謀、準備、行為實施、贓物處理等方面區(qū)分出罪責最大者和較大者。對于一案有兩名以上從犯的，要在從犯中區(qū)分出罪責相對更輕者和較輕者。

對于從犯的處罰，刑法第二十七條規(guī)定，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰，《指導(dǎo)意見》根據(jù)搶劫犯罪同時侵犯公民人身、財產(chǎn)權(quán)益，社會危害性相對其他侵財型案件更大的實際，要求根據(jù)案件的具體事實、從犯的罪責，確定從輕還是減輕處罰。也就是說，對搶劫案件的從犯，一般情況下不適用免除處罰。只有具有自首、立功或者未成年人且初次搶劫等情節(jié)的從犯，才可以依法免除處罰。這樣規(guī)定，更加限縮了法官自由裁量權(quán)的空間，特別是避免了法官隨意對搶劫犯罪從犯適用免除處罰的可能性。

3.共同致一人死亡案件如何適用死刑？《指導(dǎo)意見》確立了一般只判處一名主犯死刑的原則，即：除犯罪手段特別殘忍、情節(jié)及后果特別嚴重、社會影響特別惡劣、嚴重危害社會治安的外，一般只對共同搶劫犯罪中作用最突出、罪行最嚴重的那名主犯判處死刑立即執(zhí)行。罪行最嚴重的主犯如因系未成年人而不適用死刑，或者因具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)而不判處死刑立即執(zhí)行的，不能不加區(qū)別地對其他主犯判處死刑立即執(zhí)行。

六、關(guān)于累犯等情節(jié)的適用

根據(jù)刑法第六十五條第一款的規(guī)定，對累犯應(yīng)當從重處罰。但是，如何從重，從重的力度如何掌握，在實務(wù)中，有時有一定的隨意性。針對搶劫犯罪的具體情況，《指導(dǎo)意見》對累犯的從重處罰，制定了三個適用原則。

1.綜合考慮原則。搶劫犯罪被告人具有累犯情節(jié)的，適用刑罰時要綜合考慮犯罪的情節(jié)和后果，所犯前后罪的性質(zhì)、間隔時間及判刑輕重等情況，決定從重處罰的力度。

2.考察前罪犯罪性質(zhì)原則。對于前罪系搶劫等嚴重暴力犯罪的累犯，應(yīng)當依法加大從重處罰的力度。對于雖不構(gòu)成累犯，但具有搶劫犯罪前科的，一般不適用減輕處罰和緩刑。

3.累犯對死刑適用的作用有限原則。對于可能判處死刑的罪犯具有累犯情節(jié)的也應(yīng)慎重，不能只要是累犯就一律判處死刑立即執(zhí)行；被告人同時具有累犯和法定從寬處罰情節(jié)的，判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當綜合考慮，從嚴掌握。

七、關(guān)于搶劫案件附帶民事賠償?shù)奶幚碓瓌t

搶劫案件的被告人積極賠償并獲被害人或家屬諒解的，能否在量刑上有所體現(xiàn)，這是司法實踐中爭議比較多的一個問題。對此，主要從三個方面考慮。1.堅持將搶劫犯罪的民事賠償區(qū)別于其他刑事案件民事賠償?shù)脑瓌t。搶劫犯罪一般是對社會上不特定人員的犯罪，犯罪性質(zhì)嚴重，社會危害性大，民事賠償對于量刑所起的作用應(yīng)當有別于其他刑事案件，尤其應(yīng)當有別于因民間糾紛引發(fā)的刑事案件。2.堅持人民法院一般不主動做調(diào)解工作原則。這是由搶劫犯罪的性質(zhì)和社會危害性所決定的，也體現(xiàn)法院審理搶劫案件始終保持嚴厲打擊的髙壓態(tài)勢。當然，也不反對被告人與被害方自動達成民事賠償協(xié)議。3.堅持民事賠償對量刑的影響有限原則。由于每個具體的搶劫案件仍然有特定的被害人，對這些具體案件的特定被害人，能否及時進行救治、經(jīng)濟損失能否得到必要補償、精神傷害能否得到撫慰，都是有意義的。而被告人的民事賠償情況，確實也能反映出被告人主觀惡性和人身危險程度的高低，體現(xiàn)出其認罪、悔罪態(tài)度，故在特定條件下，亦可作為量刑考慮情節(jié)。但是，在最終決定從輕與否以及從輕處罰的力度時，不能脫離被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪后果以及對裁判的預(yù)判和評價。特別是對罪行極其嚴重、社會危害極大的案件，不能簡單地依據(jù)被告人的民事賠償情況或者被害人及其親屬對被告人的諒解決定量刑的輕重，更不能因此而決定是否判處死刑，要絕對杜絕“花錢買命”的現(xiàn)象。根據(jù)以上理由，《指導(dǎo)意見》規(guī)定：要妥善處理搶劫案件附帶民事賠償工作。審理搶劫刑事案件，一般情況下人民法院不主動開展附帶民事調(diào)解工作。但是，對于犯罪情節(jié)不是特別惡劣或者被害方生活、醫(yī)療陷入困境，被告人與被害方自行達成民事賠償和解協(xié)議的，民事賠償情況可作為評價被告人悔罪態(tài)度的依據(jù)之一，在量刑上酌情予以考慮。