房屋代持，也就是大眾所說的借名買房，一般都是由于出資人沒有購房資格或為了規(guī)避其他法律風(fēng)險，而借用他人名義辦理產(chǎn)權(quán)登記。但由于我國實施的是物權(quán)公示制度，物權(quán)法規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記?！?，房屋代持對于出資人來說存在不小的法律風(fēng)險。

       首先，房屋代持合同是否合法？目前，我國并沒有對房屋代持行為作出明確的規(guī)定，而根據(jù)《合同法》關(guān)于合同效力的相關(guān)規(guī)定 ，簽訂代持合同的雙方主體均具備完全民事行為能力，合同內(nèi)容是雙方的真實意思表示，內(nèi)容沒有違反國家法律規(guī)定，沒有損害國家、集體或第三人利益，合同就應(yīng)當(dāng)合法有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國物權(quán)法》若干問題的解釋（一）》第二條規(guī)定：當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)物權(quán)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符，其為該不動產(chǎn)的真實權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。上述司法解釋被認(rèn)為是變相第認(rèn)可了房屋代持行為。但由于沒有明文規(guī)定，有部分法院認(rèn)為為了規(guī)避限購而實行的代持房屋行為損害了社會公共利益，是無效的。

       除了房屋代持合同的有效性存在不確定性，房屋代持行為本身也存在非常多的法律風(fēng)險。

       一、出資人的風(fēng)險

       由于我國實施的是物權(quán)公示制度，沒有進(jìn)行登記公示的物權(quán)不能對抗第三人，如果在代持過程中，代持人將房屋轉(zhuǎn)讓或者抵押給第三人，除非出資人能舉證證明第三人不是善意取得，否則代持協(xié)議不能對抗善意第三人。

      房產(chǎn)都是大額資產(chǎn)，近年來房價更是漲聲不斷，代持人面對高額利益的誘惑是有可能出現(xiàn)違約行為，如果代持人將偷偷將房屋抵押給第三方，甚至擅自將房屋出售，出資人都會面臨巨大損失。另外，如果代持人死亡或者離婚，代持房屋都可能會被代持人的家人要求分割。

      二、代持人的風(fēng)險

      代持人需要在代持協(xié)議中約定好雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，關(guān)于房屋產(chǎn)生的各種費用，例如房屋貸款、物業(yè)費、水電費的承擔(dān)，并且要約定好違約責(zé)任、責(zé)任承擔(dān)方式、計算方式，盡可能將可能出現(xiàn)的風(fēng)險羅列清楚，避免出現(xiàn)合同內(nèi)容不明確的情況。建議保留好各種原始證據(jù)以及雙方協(xié)商過程的記錄等材料，以防日后產(chǎn)生糾紛。

      綜上，房屋代持存在多方面的風(fēng)險，如果不得不實行房屋代持行為，我們可以通過以下方式保障自身合法權(quán)益。

      一、代持人的選擇

      在整個房屋代持過程中，代持人是所有風(fēng)險的關(guān)鍵，如果代持人選好了，能將法律風(fēng)險降到最低。首先一定要選擇誠實信用的人，而且除了代持人自身外，代持人的近親屬如父母、配偶、子女的人品為人也應(yīng)當(dāng)被納入考慮范圍內(nèi)。

      二、簽訂代持協(xié)議

      房屋代持的所有權(quán)利義務(wù)關(guān)系都只能依靠代持協(xié)議來約定，如果沒有代持協(xié)議，出資人對房屋的所有權(quán)利義務(wù)都無從談起，所以一定要簽訂一份明確、細(xì)致、符合法律規(guī)定的代持協(xié)議，建議委托專業(yè)律師代為起草，以免合法權(quán)益得不到有效保障。

      三、原始證據(jù)保留

      房屋購買過程中的各個環(huán)節(jié)都需要注意留證，如出資人與代持人溝通協(xié)商購房事宜的聊天記錄、購房款支付憑證、貸款手續(xù)資料、購房合同、房產(chǎn)證等重要資料都需要保留。

      四、辦理抵押及委托公證

      完成購房后，出資人可與代持人簽訂借款協(xié)議，約定用代持房屋進(jìn)行抵押，并在產(chǎn)權(quán)登記部門辦理抵押登記。為了避免代持人日后怠于協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶，還可以到公證處辦理全權(quán)委托公證。