淺析勞動合同新熱點條款的審查

                                                  作者： 常州高麗律師

內(nèi)容摘要：已享受社保待遇的退休人員的勞動合同主體資格、服務(wù)期與培訓費、競業(yè)禁止等問題近年來比較突出，用人單位常常會陷入誤區(qū)，從而操作不當，存在引發(fā)糾紛的風險。筆者圍繞上述三個熱點，結(jié)合法律法規(guī)和實踐經(jīng)驗，進行簡單的剖析，強調(diào)已享受社保待遇的退休人員不具備勞動合同主體資格；服務(wù)期應(yīng)與勞動合同期限一致，培訓費應(yīng)明確、具體；堅持用人單位與勞動者的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則來設(shè)置競業(yè)限制條款。筆者認為，律師應(yīng)對上述新的熱點問題引起足夠的重視，在審查勞動合同時，既要保證勞動合同條款的有效性、合法性，又要將勞動合同條款的創(chuàng)新性、前瞻性、預(yù)見性作為價值追究，最終實現(xiàn)和諧的勞資關(guān)系。

Content abstract: The labor contract subject qualification of retirees who have enjoyed social security treatment, service period and training fee, non-competition and other issues are more prominent in recent years, employers often fall into errors, thus improper operation, the risk of causing disputes. The author focus on the above three hot spots, combined with laws and regulations and practical experience, a simple analysis, emphasizing that has enjoyed social security benefits of retirees do not have the labor contract subject qualification; The service period should be consistent with the labor contract term, and the training fee should be clear and specific. Adhere to the principle of unity of the rights and obligations of employers and workers to set competition restrictions. The author believes that the lawyers should pay enough attention to the new hot issues mentioned above. When examining the labor contract, they should not only ensure the validity and legality of the labor contract terms, but also take the innovation, foresight and predictability of the labor contract terms as the value, so as to finally achieve harmonious labor relations.

關(guān)鍵詞： 勞動合同 退休 培訓費 服務(wù)期 競業(yè)限制

勞動合同審查，是律師的重要法律服務(wù)項目之一。但有些用人單位，為了圖方便，常常直接搬用本行政區(qū)域人力資源和社會保障機構(gòu)推薦的勞動合同版本。但是，隨著勞動力市場的發(fā)展，不斷涌現(xiàn)出新的勞資問題，例如：已享受社保待遇的退休人員的勞動合同主體資格問題、服務(wù)期與培訓費問題、競業(yè)禁止問題，這些新的社會熱點均沒有在格式版本的勞動合同中深入涉及。律師作為新時代的法律服務(wù)工作者，在為用人單位審查勞動合同時，不能忽視上述熱點問題，有必要在勞動合同中加入上述內(nèi)容，明確勞動者與用人單位在上述新熱點上的權(quán)利、義務(wù)，防止不必要的勞動爭議糾紛。筆者從上述三個熱點問題出發(fā)，結(jié)合筆者的律師實務(wù)經(jīng)驗，簡要談?wù)剛€人觀點。

一、退休人員：已享受社保待遇的退休人員不具備勞動合同主體資格。

   眾所周知，我國女工人的法定退休年齡為50周歲，女干部法定退休年齡為55周歲，男性法定退休年齡為60周歲。隨著醫(yī)療水平的發(fā)展，勞動者身體素質(zhì)的提高，勞動者即使達到退休年齡后，領(lǐng)取了養(yǎng)老金，享受了社保待遇，也仍然在原單位繼續(xù)從事勞動的情況大量存在。那么，該部分達到法定退休年齡、已享受社保待遇的人員是否與用人單位繼續(xù)簽訂勞動合同呢？在律師實務(wù)中，筆者經(jīng)常遇到用人單位直接與該類人員直接簽訂《勞動合同書》，而沒有考慮其主體的特殊性。

筆者認為，已經(jīng)享受社保待遇的退休人員不是適格的勞動合同主體，不應(yīng)該簽訂《勞動合同書》。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”，也就是說勞動關(guān)系終止了，不再適用勞動法律規(guī)定，在此種情況下，雙方建立的應(yīng)該是勞務(wù)關(guān)系，用人單位轉(zhuǎn)化為雇主，勞動者轉(zhuǎn)化為雇員。在此期間發(fā)生的糾紛，應(yīng)該適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》、《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系典型的不同就是過錯追究程度不一樣。同樣是在工作時間、工作原因、過失造成自身的人身損害，如果是勞動關(guān)系的話，就構(gòu)成工傷，不區(qū)分勞動者的過錯大小，用人單位需要承擔全額的工傷保險待遇，而勞務(wù)關(guān)系的話，要考慮雇員的過錯，雇主與雇員之間根據(jù)各自的過錯比例承擔相應(yīng)的責任。①同時，如果這類案件需要進行傷殘等級鑒定，適用不同的司法鑒定標準。在勞動關(guān)系的情況下，只要骨折基本上就可以構(gòu)成傷殘，而在勞務(wù)關(guān)系的情況下一般需要組織嚴重缺損和功能嚴重障礙兩個構(gòu)成要件。筆者曾辦過一起三根跖骨骨折，相同的病情在勞動關(guān)系的情況下，無疑是有十級傷殘的，勞務(wù)關(guān)系情況下，構(gòu)成傷殘的可能性微乎其微。通過對年齡、法律適用、法律后果的對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系還是有顯著區(qū)別的。因此，用人單位與享受社保待遇的退休人員應(yīng)該簽訂勞務(wù)合同，準確約定雙方的權(quán)利義務(wù)。筆者的上述觀點，與（2018）蘇民申5600號民事裁定書等法院裁決的司法觀點一致，均認為勞動者達到法定退休年齡，勞動關(guān)系終止，不再適用勞動法方面的相關(guān)法律、法規(guī)。

二、服務(wù)期與培訓費：服務(wù)期應(yīng)與勞動合同期限一致，培訓費應(yīng)明確、具體。

服務(wù)期是指勞動合同訂立時或勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓后，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定的一個服務(wù)期限。②司法實踐中，培訓費用包括用人單位組織勞動者進行職業(yè)技能的培訓、幫助勞動者獲得了相應(yīng)的資質(zhì)證書而支出的培訓費、教育費、交通費、材料費、住宿費等。這里的專業(yè)技術(shù)培訓并不等同于員工入職培訓或者是崗位基本素質(zhì)培訓，而是對員工更高職業(yè)能力培養(yǎng)、更深層次的崗位技能優(yōu)化。勞動者在接受專業(yè)技術(shù)培訓后，獲得了相應(yīng)的資質(zhì)證書，同時，勞動者與單位達成了書面共識，即勞動者需要在一定期限內(nèi)繼續(xù)在單位提供勞動力服務(wù)。并且雙方對服務(wù)期限跨度、各自權(quán)利義務(wù)、違約責任進行了一個明確。

筆者發(fā)現(xiàn)，有些用人單位在勞動合同主文部分經(jīng)常會這樣設(shè)置條款：“用人單位出資為勞動者進行培訓，接受培訓后勞動者需要在若干年內(nèi)始終在本單位工作，否則勞動者需要返還全額培訓費用?！边@樣的規(guī)定存在四點不足。第一，培訓的概念不能進行擴大解釋，就如上文所說，專業(yè)技術(shù)培訓不等同于員工的入職培訓或者是崗位基本素質(zhì)培訓。第二，勞動者的服務(wù)期限與勞動合同的期限應(yīng)當保持一致。筆者經(jīng)常碰到，服務(wù)期限為五年，而勞動合同期限為一年、兩年、三年等情形。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十七條規(guī)定，勞動合同期限屆滿而服務(wù)期限未滿，勞動合同期限應(yīng)延續(xù)至服務(wù)期限屆滿。第三，勞動合同條款籠統(tǒng)的講培訓費用，卻沒有明確培訓費用的范圍，容易在司法實踐出現(xiàn)分歧。恰當?shù)淖龇ǎ梢詫⑴嘤栙M用的外延進行列舉式羅列，并且用人單位應(yīng)該有證據(jù)意識，保留好因培訓產(chǎn)生的教育費用、教材費用等原始發(fā)票。第四，全額返還培訓費用并不具備可操作性。在計算返還培訓費用，應(yīng)該結(jié)合勞動者實際已提供服務(wù)的年限進行折算，不加區(qū)分的要求全額返還培訓費用，顯失公平、公正。換句話說，服務(wù)期限的設(shè)置和培訓費用的設(shè)置都應(yīng)當結(jié)合本單位的實際以及勞動者具體崗位的情況。服務(wù)期限設(shè)置過長，甚至長達10年，已經(jīng)有剝奪勞動者自主擇業(yè)的權(quán)利之嫌。而有些單位在進行培訓時開支較小，為了達到對勞動者的震懾目的，在勞動合同上將培訓費用固定設(shè)置為幾萬元或勞動者幾年的工資等做法都是欠妥的。筆者曾經(jīng)代理過一起在服務(wù)期限內(nèi)的勞動者因為用人單位拖欠勞動報酬而主動提出解除勞動關(guān)系并主張經(jīng)濟補償金的案件，最終用人單位向勞動者依法支付了經(jīng)濟補償金，該案就典型得應(yīng)證了筆者的觀點：即使是在服務(wù)期限內(nèi)，勞動者也有選擇解除勞動關(guān)系的權(quán)利，只要勞動者解除勞動關(guān)系的理由依法有據(jù)。

三、競業(yè)限制條款：堅持用人單位與勞動者的權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。

競業(yè)限制，又稱競業(yè)禁止，是指勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或者有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

筆者在審查用人單位勞動合同時經(jīng)常會遇到有關(guān)于競業(yè)限制條款，常見的表述有“競業(yè)限制補償金每月為若干元，以工資形式發(fā)放，已經(jīng)在離職前每月工資體現(xiàn)。競業(yè)限制期限為離職后三年（或五年）。同時將禁止范圍規(guī)定為不能自營或與他人合作經(jīng)營或者到有競爭關(guān)系的單位工作。”這樣的條款也是存在諸多問題。首先，競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金是在勞動關(guān)系屆滿后，由用人單位發(fā)放給勞動者的。有些用人單位為了節(jié)省開支，用勞動關(guān)系存續(xù)期間的勞動報酬來代替，這種做法欠妥。勞動關(guān)系存續(xù)期間的勞動報酬，是勞動者勞動力的價值體現(xiàn)，而競業(yè)限制補償金是對勞動者離職后不能自由擇業(yè)的補償，兩者性質(zhì)完全不同。用人單位草率用勞動報酬代替競業(yè)限制補償金，很可能存在實際未支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償、而勞動者不需要承擔競業(yè)限制義務(wù)的風險。其次，競業(yè)限制期限是有明確的法律規(guī)定，最高不超過兩年。筆者需要提醒的是，與競業(yè)限制期限不同的是，勞動者的保密期限不受兩年限制的約束，當然保密義務(wù)是勞動者的法定義務(wù)，即使沒有勞動合同條款約束，勞動者依舊負有保密義務(wù)，競業(yè)限制則不同，需要用人單位與勞動者書面約定。再次，競業(yè)限制義務(wù)的范圍宜采用籠統(tǒng)表述與簡單列舉相結(jié)合的方式?；\統(tǒng)表述、以用簡明扼要的語言概述潛在競爭單位的經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍的劃分可以參照營業(yè)執(zhí)照上的表述。因為籠統(tǒng)表述常會導致勞資雙方陷入摳字眼的困境，因此再結(jié)合簡單列舉“禁止進入企業(yè)名錄”，可以規(guī)避上述困境，列舉的范圍包括本行政區(qū)域內(nèi)、省內(nèi)、甚至全國范圍內(nèi)較有知名度的同行業(yè)競爭單位。③還有一些企業(yè)情況，普通工種，普通崗位勞動者流動性本身就比較大，再加上該類勞動者接觸的信息一般都是屬于公開的商業(yè)信息，不分勞動者的工種、崗位籠統(tǒng)的全部設(shè)置競業(yè)限制是沒有必要的，筆者并不提倡“眉毛胡子一把抓”的做法，競業(yè)限制主要還是適用于用人單位的高級管理人員、核心技術(shù)人員、主要銷售人員等。

另外，需要補充說明的是，關(guān)于培訓和服務(wù)期以及競業(yè)限制既可以直接體現(xiàn)到勞動合同書上，作為勞動合同的構(gòu)成條款，也可以另行訂立書面合同，作為勞動合同書之外的補充協(xié)議，以獨立的書面形式存在，與勞動合同書具有同等效力。

四、結(jié)論：結(jié)合熱點，因時制宜修改勞動合同，構(gòu)建和諧勞資關(guān)系。

勞動合同既有普通商務(wù)合同的共性，又有勞動法律關(guān)系的特性。律師在為用人單位提供法律服務(wù)時，一定要因時制宜，解放思想，不能照搬、照抄，而應(yīng)該結(jié)合本單位實際情況、社會熱點，每年不斷修正、調(diào)整勞動合同條款，保證勞動合同條款的有效性、合法性、完整性，同時將勞動合同條款的創(chuàng)新性、前瞻性、預(yù)見性作為律師服務(wù)的價值追求。一份優(yōu)秀的勞動合同，不僅讓勞資雙方的權(quán)利義務(wù)有理有據(jù)，而且有助于營造公平、有序的企業(yè)文化，從而有利于構(gòu)建和諧的社會主義勞資關(guān)系大環(huán)境，推動社會主義市場經(jīng)濟有序發(fā)展。

參考文獻：

（1）期刊：郭敏、《提供勞務(wù)者受害責任糾紛案件中的幾個法律關(guān)系》、《人民司法（應(yīng)用）》，2017年，第34期、第35頁；

（2）著作：朱益虎、《勞動關(guān)系管理實用手冊》、江蘇教育出版社2012年版，第33頁；

（3）期刊：林歐、《約定競業(yè)限制范圍的合理性分析》、《法律適用》，2017年，第15期、第73頁。

作者簡介：高麗律師持有證券從業(yè)資格證。擅長民商事訴訟和企業(yè)法律顧問，獲得“武進區(qū)優(yōu)秀法律服務(wù)工作者”稱號，承辦的案例被評為“常州市律師優(yōu)秀民商事卷宗”，此文被評為常州市第三屆律師論壇優(yōu)秀征文。