在我國，醫(yī)療損害鑒定實行“雙軌制”：醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，判斷醫(yī)方的行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故；司法鑒定機構(gòu)進行司法過錯鑒定，判斷醫(yī)療行為是否存在過錯，醫(yī)療行為過錯與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

雙軌制的實行，為當事人發(fā)揮主觀能動性，尊重個人意愿提供了選擇余地。但“雙軌制”也暴露出其弊端，選擇不同的鑒定模式，鑒定結(jié)果會不一樣，當事人為了實現(xiàn)利益最大化，會選擇對自己明顯有利的鑒定模式，而故意規(guī)避另一種。特別是由醫(yī)學(xué)會鑒定為醫(yī)療事故后，獲得的賠償額反而沒有非醫(yī)療事故糾紛多。這導(dǎo)致人們對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定產(chǎn)生諸多質(zhì)疑。

醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定具有其合法性基礎(chǔ)。一方面，法律規(guī)定較為明確，《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，交由負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。2003年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由《條例》所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。因此，也可將醫(yī)學(xué)會從醫(yī)療損害鑒定看成司法鑒定的一種特殊形式。另一方面，醫(yī)學(xué)會有分科明確的專家?guī)?，與法醫(yī)司法鑒定人過于依賴臨時聘請的臨床專家不同，醫(yī)學(xué)會鑒定從技術(shù)上看，更專業(yè)、更科學(xué)。因此，醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療損害鑒定具有程序及實體上的合法性依據(jù)，本文討論的重心在于如何解決醫(yī)學(xué)會鑒定運行過程中暴露的問題，促使醫(yī)學(xué)會鑒定制度的合法運行。

一、 合法性的現(xiàn)狀：我國醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的問題及原因分析

在醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定過程中，暴露出了較多弊端，回避制度落實不力、集體鑒定相互推諉、質(zhì)證程序欠缺完善、多次鑒定重復(fù)浪費等。深入分析以上情況出現(xiàn)的原因，有助于促進醫(yī)療損害鑒定的規(guī)范化和有序化。

（一）我國醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定存在的問題

1.回避制度落實不力

根據(jù)《條例》的規(guī)定，醫(yī)學(xué)會負責(zé)建立專家?guī)?，由醫(yī)患雙方共同在場，在專家?guī)熘须S機抽取專家，組成鑒定小組。醫(yī)患雙方對鑒定小組成員的姓名、職稱、專業(yè)、工作單位享有知情權(quán)，如果認為鑒定小組成員對鑒定結(jié)果的公正性有影響，可以提出回避請求。

這種規(guī)定，看似公平，其實不然?；挤綗o法通過這么簡略的個人信息，就作出判斷。而醫(yī)方，常常與醫(yī)學(xué)會專家通過學(xué)術(shù)交流、工作合作等形式，有初步了解。在這種信息不對稱的情況下，患方往往沒有維權(quán)意識，沒有提出回避申請，無形中，鑒定結(jié)論偏向了醫(yī)方。

2.集體鑒定相互推諉

《條例》第25條規(guī)定：專家鑒定組進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，實行合議制?！夺t(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第33條第（5）項規(guī)定：經(jīng)合議，根據(jù)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見，形成鑒定結(jié)論。

從以上法規(guī)可以看出，醫(yī)學(xué)會實行集體鑒定制，由全體鑒定組成員對鑒定結(jié)論負責(zé)。實行這種鑒定制，淡化了鑒定專家個人的責(zé)任，一旦出現(xiàn)問題，專家們可以明哲保身，相互推諉。最終，要么沒有專家承擔責(zé)任，要么所有專家共同承擔風(fēng)險，前者沒有給維權(quán)的醫(yī)患雙方合理的解釋，后者挫傷了部分鑒定專家的積極性。

3.質(zhì)證程序欠缺完善

2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第59條規(guī)定：鑒定人應(yīng)當出庭接受當事人的質(zhì)詢；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復(fù)當事人的質(zhì)詢。

從該項規(guī)定可以看出，鑒定人并非必須參加法庭質(zhì)證，其可以出具書面文件，代替親自出庭參加訴訟。這種情況違背了直接審理原則和直接言辭原則。鑒定人不必出庭接受法庭的審問，欠缺了監(jiān)督和質(zhì)詢，出具的書面答復(fù)的證明力也大打折扣。

4.多次鑒定重復(fù)浪費

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定首次鑒定和再次鑒定。設(shè)區(qū)的市級和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）級地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織專家鑒定組進行首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織醫(yī)療事故爭議的再次鑒定工作。對于首次鑒定結(jié)論，當事人如果有異議，可以申請再次鑒定。如果對鑒定結(jié)論有部分不明確的地方，還可以申請補充鑒定。

以上規(guī)定導(dǎo)致當事人一旦對鑒定結(jié)論有異議，就會申請再次鑒定或者補充鑒定，容易形成案件久拖不決，浪費了大量的訴訟資源。

（二）我國醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定存在問題的原因分析

1.鑒定機制不夠透明

鑒定機制的透明度，關(guān)系到鑒定結(jié)果的公正性，關(guān)系到鑒定結(jié)果在雙方當事人中的公信力。

從鑒定小組成員產(chǎn)生到鑒定結(jié)論的公布，患方往往沒有主動權(quán)，醫(yī)方由于行業(yè)的特殊性，對鑒定流程很熟悉，甚至與其中的鑒定小組成員都有過交流。相比之下，患方對鑒定小組成員的了解僅僅局限于個別信息，只能坐等結(jié)果出來。醫(yī)患雙方信息不對稱是產(chǎn)生鑒定機制不透明的根源，患方當事人對鑒定的知情同意權(quán)失去了保障，監(jiān)督不力。

2.醫(yī)德醫(yī)術(shù)有待提升

醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定，一方面對鑒定成員的專業(yè)技術(shù)水平提出了要求，另一方面也對其職業(yè)道德提出了要求。目前，已基本形成了鑒定專家的準入制度。

鑒定小組成員的執(zhí)業(yè)技術(shù)水平、職業(yè)素養(yǎng)、責(zé)任意識仍有待加強，必須將公正合理的理念貫徹落實到平等對待雙方當事人的行動中去，例如，在應(yīng)當回避而未回避時，鑒定小組成員應(yīng)主動提出回避請求，以免產(chǎn)生不必要的誤會。

3.法律法規(guī)還需完善

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）頒布，對醫(yī)療糾紛的法律適用有了統(tǒng)一的規(guī)定，但是醫(yī)療損害鑒定的“雙軌制”局面并沒有結(jié)束，醫(yī)學(xué)會鑒定的法律依據(jù)存在數(shù)量較多但層級較低的現(xiàn)狀。

目前，醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療損害鑒定主要的法律法規(guī)依據(jù)有《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》、《醫(yī)療事故分級標準（試行）》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》、《醫(yī)療事故爭議中醫(yī)療機構(gòu)及專業(yè)技術(shù)人員資格認定辦法》等，立法層次低，效力遠不及法律的問題突出。

二、合法性的新認識：各地高院對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的態(tài)度

隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實施，以江蘇高院、北京高院、 上海高院為代表，各省、自治區(qū)、直轄市對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定進行了更加具體的規(guī)定。研究相關(guān)高院的態(tài)度，有助于我們對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療鑒定的合法性有新的認識。

（一）江蘇高院的規(guī)定

江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院）結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》（法發(fā)[2010]23號）的精神，于2010年出臺了《江蘇省高級人民法院關(guān)于做好《侵權(quán)責(zé)任法》實施后醫(yī)療損害鑒定工作的通知》（以下簡稱《江蘇高院通知》）、《江蘇省高級人民法院、江蘇省衛(wèi)生廳關(guān)于醫(yī)療損害鑒定工作的若干意見（試行）》（以下簡稱《江蘇高院若干意見》）兩個重要文件。江蘇高院賦予了醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的權(quán)力，形成了醫(yī)療損害鑒定的江蘇模式。

第一，醫(yī)學(xué)會鑒定優(yōu)先于司法鑒定機構(gòu)鑒定?！督K高院通知》中規(guī)定：醫(yī)療損害鑒定仍應(yīng)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進行，統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定的，應(yīng)予準許。人民法院委托的醫(yī)療損害鑒定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當受理。除具有法定回避情形外，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當自收到委托書后10日內(nèi)作出受理決定，并制作《受理通知書》，函告人民法院。對不予受理的應(yīng)當在《不予受理通知書》中說明具體理由。

很顯然，在醫(yī)療損害鑒定上，江蘇模式以醫(yī)學(xué)會鑒定為一般，以雙方合意的司法鑒定為例外，把醫(yī)學(xué)會鑒定擺在了優(yōu)先于司法鑒定機構(gòu)鑒定的位置。

第二，省屬范圍內(nèi)的異地鑒定模式?！督K高院若干意見》規(guī)定：本地醫(yī)學(xué)會存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市醫(yī)學(xué)會組織鑒定，必要時經(jīng)省高級人民法院司法技術(shù)部門同意后，商請省醫(yī)學(xué)會組織鑒定。

第三，醫(yī)療損害鑒定實行專家合議制。鑒定組專家由醫(yī)學(xué)會組織雙方當事人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由醫(yī)學(xué)會在備選的鑒定專家?guī)熘须S機確定。

醫(yī)學(xué)會應(yīng)積極探索建立醫(yī)療損害鑒定常任專家?guī)?。同時建立分類專家?guī)旌统Ｈ螌＜規(guī)斓尼t(yī)學(xué)會，在選擇鑒定組專家時，分別在兩個專家?guī)熘须S機確定。各級醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)積極支持醫(yī)學(xué)會開展醫(yī)療損害鑒定工作，積極推薦符合條件的專家。加入醫(yī)學(xué)會醫(yī)學(xué)鑒定專家?guī)斓某蓡T優(yōu)先參與當?shù)氐尼t(yī)療衛(wèi)生質(zhì)量監(jiān)督管理工作和本單位職稱評審考等工作，并可優(yōu)先聘為醫(yī)學(xué)會專業(yè)委員會委員或評為資深會員。

第四，鑒定專家簽名。江蘇模式強調(diào)，醫(yī)療損害鑒定書應(yīng)當由鑒定專家簽署姓名、專業(yè)和職稱，加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療損害鑒定專用章。

第五，鑒定結(jié)論質(zhì)證?！督K高院若干意見》規(guī)定：人民法院要求鑒定專家出庭接受質(zhì)詢的，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當組織鑒定專家出庭。鑒定專家確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復(fù)當事人的質(zhì)詢。

江蘇模式規(guī)定了醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定優(yōu)先制度，回避情形下的省內(nèi)異地鑒定制度，鑒定專家合議制度，鑒定專家署名制度，這些制度對規(guī)范醫(yī)療損害鑒定行為具有重要意義。它從鑒定程序的啟動到鑒定結(jié)論異議的解決，都做出詳盡規(guī)定。這些規(guī)定，具有實際的可行性，尊重了當事人的自主意愿。特別是在醫(yī)學(xué)會優(yōu)先進行醫(yī)療損害鑒定的前提下，如果雙方當事人協(xié)商達成一致，可以進行司法鑒定，這樣規(guī)定，既不損害醫(yī)學(xué)會的權(quán)威，又考慮到案件可能存在的特殊情況，協(xié)調(diào)當事人之間利益。

江蘇模式要求鑒定專家出庭參加質(zhì)證，但是這種規(guī)定不是強制性的，只要“鑒定專家確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復(fù)當事人的質(zhì)詢”這條規(guī)定，主要存在兩點不足。首先，“特殊原因”沒有明確，給了人民法院很大的自由裁量空間，往往會發(fā)生“相同情況不同答復(fù)”的事件。其次，因為有了書面材料，鑒定專家可以選擇不出庭進行質(zhì)證，貌似省去不少繁瑣的程序，其實給部分鑒定專家不負責(zé)任的做法找到了法律依據(jù)。

（二）北京高院的規(guī)定

2010年11月18日《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《北京高院意見》）規(guī)定如下。

第一，司法鑒定機構(gòu)優(yōu)先于醫(yī)學(xué)會鑒定?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于委托司法鑒定工作的若干規(guī)定（試行）》（京高法發(fā)[2005]10號）規(guī)定，應(yīng)當事人和及其他訴訟參與人的申請，或者由人民法院依據(jù)職權(quán)，委托或指派具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定?！侗本└咴阂庖姟返诙粭l規(guī)定：人民法院委托進行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定的，應(yīng)當根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于司法鑒定工作的相關(guān)規(guī)定，委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒定。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害賠償適用過錯原則，因此北京高院關(guān)于醫(yī)療損害過錯鑒定應(yīng)當由專門鑒定組織進行的規(guī)定，事實上認定了司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定具有優(yōu)先性。

可見，在北京模式里，司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定具有優(yōu)先性,理由是醫(yī)學(xué)會目前組織醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定是依據(jù)衛(wèi)生部的通知，多少有點底氣不足。

第二，醫(yī)學(xué)會可以從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定?！侗本└咴阂庖姟返诙粭l規(guī)定：在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會或北京醫(yī)學(xué)會組織進行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定。

第三，有條件的重新鑒定?！侗本└咴阂庖姟芬?guī)定：對有缺陷的醫(yī)療損害鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。當事人有證據(jù)證明醫(yī)療損害鑒定結(jié)論有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形之一的，可以申請重新鑒定，并應(yīng)當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

第四，鑒定專家的產(chǎn)生。北京模式強調(diào)的是司法鑒定的優(yōu)先地位，所以鑒定專家也是按司法鑒定的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生。《北京高院意見》規(guī)定：人民法院根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。

第五，鑒定結(jié)論質(zhì)證。《北京高院意見》明確：醫(yī)療損害鑒定文書應(yīng)當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。醫(yī)療損害鑒定文書經(jīng)法庭質(zhì)證確認后，具有證據(jù)效力。

在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定尚未頒布之前，北京模式承認了司法鑒定的重要地位，但也不否定“雙軌制”存在：進行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定，應(yīng)委托司法鑒定機構(gòu)；進行醫(yī)療損害技術(shù)鑒定，可以委托醫(yī)學(xué)會。此外，在鑒定專家簽名制度、鑒定專家出庭質(zhì)證制度方面，北京模式仍存在空白。

（三）上海高院的規(guī)定

2010年上海市高級人民法院制定頒布了《上海法院關(guān)于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《上海法院規(guī)定》），主要內(nèi)容如下。

第一，醫(yī)學(xué)會鑒定優(yōu)先于司法鑒定。《上海法院規(guī)定》認為，法院審理醫(yī)療糾紛民事案件中，當事人申請醫(yī)療損害鑒定的，除雙方當事人協(xié)商一致以外，應(yīng)由法院依職權(quán)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進行鑒定。醫(yī)學(xué)會認為無法鑒定，法院可依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》另行委托具有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)組織鑒定。

第二，市內(nèi)異地鑒定模式。《上海法院規(guī)定》賦予了當事人選擇醫(yī)療機構(gòu)的權(quán)利。法院委托醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定，由訴訟雙方當事人協(xié)商選擇區(qū)縣醫(yī)學(xué)會進行鑒定；雙方當事人不能協(xié)商一致的，原則上由法院在醫(yī)療機構(gòu)所在地以外區(qū)縣醫(yī)學(xué)會中確定。一些案情復(fù)雜，當事人不同意在區(qū)縣醫(yī)學(xué)會鑒定的，法院可以委托市醫(yī)學(xué)會進行鑒定。

第三，《上海法院規(guī)定》是支持有條件的重新鑒定的：當事人對區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會鑒定結(jié)論有異議，經(jīng)審查，法院認為符合重新鑒定條件的，可委托市醫(yī)學(xué)會重新鑒定。對于訴訟前的既有鑒定結(jié)論，如系一方當事人單方委托鑒定的，一般應(yīng)由法院委托重新鑒定。法院委托的鑒定，如出現(xiàn)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第二十七條規(guī)定情形的（即鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具有相關(guān)鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足、經(jīng)質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形），應(yīng)當重新組織司法鑒定。也就是說，醫(yī)學(xué)會重新鑒定不成功，也會存在司法鑒定的情況。

第四，鑒定專家的產(chǎn)生。上海模式規(guī)定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)根據(jù)醫(yī)療爭議所涉及的學(xué)科專業(yè)，確定專家鑒定組的學(xué)科組成。參照相關(guān)規(guī)定的程序進行鑒定。涉及傷殘等級和死亡原因不明（雙方有爭議）的案件，應(yīng)當抽取法醫(yī)參加鑒定。

第五，鑒定專家簽名。上海模式根據(jù)目前醫(yī)療糾紛的現(xiàn)狀提出，專家簽名合議書原則上歸存于副卷，是否允許當事人查閱，由各法院根據(jù)案件的具體情況處理。醫(yī)學(xué)會向法院提交鑒定報告時，應(yīng)同時遞交醫(yī)療鑒定程序確認表、醫(yī)患雙方隨機抽取專家確認表、參加鑒定會人員簽到表、專家簽名的合議書復(fù)印件。

第六，鑒定專家質(zhì)證。在這個問題上，上海模式態(tài)度是最明確的：只要當事人不服鑒定結(jié)論并申請鑒定專家出庭質(zhì)證的，經(jīng)書面質(zhì)證不能解釋清楚的，法院應(yīng)通知醫(yī)學(xué)會指派鑒定專家出庭質(zhì)證。

可以看出，上海模式支持醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定，也支持鑒定專家出庭進行鑒定結(jié)論質(zhì)證，其他規(guī)定也相對完善。

上海模式強調(diào)了醫(yī)學(xué)會鑒定與司法鑒定的主次低位之分。司法鑒定主要適用于兩種情況，一是醫(yī)學(xué)會認為無法鑒定，法院可依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》另行委托具有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)組織鑒定；二是法院委托的醫(yī)學(xué)會重新鑒定，如出現(xiàn)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第二十七條規(guī)定情形的，應(yīng)當重新組織司法鑒定。

同時，上海模式最大限度的尊重了當事人的意愿，形成了“協(xié)商選擇為主，法定異地醫(yī)學(xué)會，市級醫(yī)學(xué)會鑒定為補充”的做法。首先，雙方當事人可以協(xié)商選擇區(qū)縣醫(yī)學(xué)會進行鑒定，不受糾紛發(fā)生地、原告被告居所地限制；其次，雙方當事人不能協(xié)商一致的，原則上由法院在醫(yī)療機構(gòu)所在地以外區(qū)縣醫(yī)學(xué)會中確定；最后，一些案情復(fù)雜，當事人如果不同意在區(qū)縣醫(yī)學(xué)會鑒定的，那么法院就可以委托市醫(yī)學(xué)會進行鑒定。

上海模式對鑒定程序作出了更詳盡的規(guī)定，特別是強調(diào)專家的學(xué)科組成，創(chuàng)新鑒定程序確認表、鑒定會人員簽到表，明確專家需出庭質(zhì)證。這些規(guī)定，從組織和程序上對醫(yī)學(xué)會都提出了更高的要求，具有重要的實踐意義。

三、合法性增強：醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的改進與完善

從上述分析可知，北京高院支持司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定的主體地位，以醫(yī)學(xué)會鑒定為補充。相反，江蘇高院和上海高院更傾向支持醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定，對異地鑒定模式、重新鑒定、鑒定專家產(chǎn)生、鑒定專家簽名都有相似規(guī)定，兩地高院的主要區(qū)別體現(xiàn)在鑒定專家出庭進行鑒定結(jié)論質(zhì)證這點上，江蘇高院認為鑒定專家可以出庭質(zhì)證，上海高院認為鑒定專家必須出庭，接受法庭質(zhì)詢。

為了增強醫(yī)學(xué)會鑒定的權(quán)威，規(guī)范鑒定秩序，有針對性地采納各地高院的做法，對醫(yī)療損害鑒定的各種規(guī)定進行統(tǒng)一，有必要從組織改進、程序改善、結(jié)論審查方面增強醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的合法性。

（一）從組織上對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的改進與完善

1.鑒定人員的資格

第一，統(tǒng)一專家?guī)?，實行名冊登記備案制。由于各地醫(yī)學(xué)會專家?guī)旖M成各不相同，臨床醫(yī)生、醫(yī)學(xué)科研人員、醫(yī)學(xué)教師、法學(xué)家、法醫(yī)都可能進入專家?guī)欤?/span>導(dǎo)致專家?guī)旃芾砘煺?。為此，統(tǒng)一全國專家?guī)旖M成迫在眉睫，既要考慮專家個人的專業(yè)技術(shù)水平、思想道德修養(yǎng)、政治品質(zhì)素養(yǎng)，也要考慮專家的職業(yè)背景、行業(yè)習(xí)慣、性別年齡等因素，實現(xiàn)鑒定專家全國統(tǒng)籌。

對于進入專家?guī)斓膶＜?，實行名冊制管理制度，將專家的個人信息（姓名、性別、居住地、職業(yè)、簡歷、親屬關(guān)系）登記備案，建立電子管理系統(tǒng)，便于隨時隨地查詢、與時俱進更新。

這樣，既有利于抽取鑒定專家時，保證當事人對鑒定專家有充分的了解，便于提出回避申請，增強對鑒定結(jié)論的信賴；也有利于統(tǒng)一全國標準，防止醫(yī)學(xué)會主觀妄為，自由裁定，杜絕一些不合格不稱職人員進入醫(yī)學(xué)會系統(tǒng)；還有利于完善專家?guī)旖M成結(jié)構(gòu)，吸納多層次、多領(lǐng)域人才，進而整合人力資源優(yōu)勢。

第二，激活專家?guī)?，實行考核評估外聘制。全國統(tǒng)一的鑒定專家?guī)煜到y(tǒng)建立后，后期還需不斷完善：首先，要加強鑒定人員的培訓(xùn)力度，讓其盡快熟悉鑒定知識，掌握相關(guān)法律規(guī)定，更新專業(yè)知識儲備。其次，充分促進人才流通，鼓勵本地鑒定專家與外地專家進行交流，甚至進行鑒定工作的合作，取長補短。部分地區(qū)如果人才匱乏，還可以聘請外地專家進入本地承擔鑒定工作，即實行外聘制，不拘一格降人才。

對于進入本地鑒定專家?guī)斓某蓡T，從群眾評價、工作效果、自我檢驗、業(yè)務(wù)知識等角度進行考核評估，連續(xù)兩年考核評估不合格的，將取消鑒定資格；考核優(yōu)秀的，將獲得表彰與精神獎勵。實行考核評估制，可以警示鑒定專家在享有法律賦予權(quán)力的同時，也要切實履行職責(zé)，更好服務(wù)于醫(yī)患雙方。

2.鑒定機構(gòu)的設(shè)置

第一，整合人員編制、財政來源，保證中立和獨立。長期以來，醫(yī)學(xué)會對衛(wèi)生行政部門依賴明顯。一方面，醫(yī)學(xué)會理事會主要領(lǐng)導(dǎo)干部多數(shù)由衛(wèi)生部現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)擔任。相近的領(lǐng)導(dǎo)班子、相似的人員編制，嚴重影響了鑒定結(jié)論的獨立性。另一方面，醫(yī)學(xué)會沒有獨立的經(jīng)費來源，財政撥款都來自于衛(wèi)生行政部門，喪失了經(jīng)濟基礎(chǔ)的醫(yī)學(xué)會在政治上或多或少會對衛(wèi)生行政部門產(chǎn)生依賴。

為了樹立醫(yī)學(xué)會的公信力，改革人員編制和財政來源具有必要性。首先，醫(yī)學(xué)會的主要領(lǐng)導(dǎo)干部不應(yīng)在衛(wèi)生行政部門兼任重要職位，兩套領(lǐng)導(dǎo)班子在行政級別上是平等的，沒有隸屬關(guān)系。其次，醫(yī)學(xué)會實行人民政府直接撥款與自籌經(jīng)費相結(jié)合的集資方式，其中尤以自籌經(jīng)費為主，鼓勵醫(yī)學(xué)會開展社會業(yè)務(wù)，成為多元化、多層次的面向社會服務(wù)的公眾性中介機構(gòu)。

第二，設(shè)置評審委員會，加強監(jiān)督，保證公平和質(zhì)量?！敖^對的權(quán)利會導(dǎo)致絕對的權(quán)力濫用”，醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定過程中同樣如此。我國已經(jīng)初步建立起一套權(quán)力監(jiān)督系統(tǒng)，但現(xiàn)有監(jiān)督存在不足。如果由衛(wèi)生行政部門監(jiān)督，則還是無法擺脫行政依賴性。如果由司法部門進行監(jiān)督，則欠缺專業(yè)性。

建立評審委員會是一種適當?shù)谋O(jiān)督途徑。評審委員會類似于行政審計部門，對醫(yī)學(xué)會的日常工作進行監(jiān)督。評審委員會成員由醫(yī)學(xué)領(lǐng)域、法學(xué)領(lǐng)域的專家組成，不從事醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定工作。評審委員會成員對鑒定專家、鑒定結(jié)論有異議，均可以提出。

（二）從程序上對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的改進與完善

1.鑒定過程啟動與運行

第一，理清委托關(guān)系。根據(jù)《條例》和《通知》，具有委托醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定權(quán)限的部門與個人主要是衛(wèi)生行政部門、人民法院、醫(yī)患雙方。以上三類主體，可以與醫(yī)學(xué)會構(gòu)成委托與被委托的關(guān)系。

為了委托的鑒定工作有效進行，還必須明確可以委托事項的范圍，委托方結(jié)合醫(yī)療糾紛實際情況，依據(jù)開展鑒定工作的標準，決定是否進行委托。醫(yī)學(xué)會受理委托申請后，依據(jù)開展鑒定工作的標準，決定是否接受委托。

第二，貫徹一次鑒定。我國法律并沒有明確規(guī)定再次鑒定的鑒定結(jié)論效力高于首次鑒定結(jié)論效力。但是，作出再次鑒定結(jié)論的醫(yī)學(xué)會行政級別明顯高于作出首次鑒定結(jié)論的醫(yī)學(xué)會，導(dǎo)致醫(yī)患雙方或法院一旦對首次鑒定結(jié)論有懷疑時，就申請再次鑒定，公眾心中默認再次鑒定結(jié)論效力更高。然后，首次鑒定與再次鑒定只有鑒定先后次序關(guān)系，并沒有鑒定效力差異的必然結(jié)論。

實行一次鑒定制，可以避免委托方對鑒定結(jié)論稍有異議，就草率申請再次鑒定，既降低了糾紛處理的效率，又浪費了鑒定資源，還不利于樹立醫(yī)學(xué)會權(quán)威。對第一次鑒定結(jié)論不服，可以邀請參加鑒定的專家進行質(zhì)證、補充鑒定，邀請未參與鑒定的專家另行復(fù)審，在維護第一次鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)上進行查漏補缺，而不是全盤否定進行再次鑒定。

第三，明確鑒定簽名。雖然《條例》沒有提倡鑒定人員必須簽名蓋章，但根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章，《證據(jù)規(guī)定》也明確：審判人員對鑒定人員出具的鑒定書，應(yīng)當審查是否具有以下內(nèi)容……（7）鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名和蓋章……。根據(jù)《民事訴訟法》、《證據(jù)規(guī)定》與《條例》的位階效力，《條例》應(yīng)該與《民事訴訟法》、《證據(jù)規(guī)定》相一致。沒有鑒定專家簽名或蓋章的鑒定結(jié)論，形式不完備，不具有證明力。審判實際中，常常會忽略這一點，對鑒定專家的簽名不作要求?！坝蟹梢馈⒂蟹ū匾馈笔墙ㄔO(shè)中國特色法律體系的要求，像鑒定人簽名制等法律規(guī)定不完善的地方也迫切需要得到改進。

2.審判人員參與鑒定程序

審判人員參與鑒定程序具有重要意義。首先，審判人員在鑒定知識方面，是相對匱乏的，參與鑒定程序，可以對鑒定結(jié)論有更深刻、更全面的認識。其次，審判人員作為司法人員，參與到鑒定程序中，發(fā)揮監(jiān)督作用，鑒定工作會井然有序開展，醫(yī)學(xué)會或者委托方都不會在鑒定中成為主導(dǎo)。再次，為后期鑒定結(jié)論的審查提供了便利條件，在法庭上，面對透明、公開的鑒定結(jié)論，訴訟當事人不會隨意提出質(zhì)疑，法官也可以發(fā)表質(zhì)證意見。

（三）從結(jié)論審查上對醫(yī)學(xué)會進行醫(yī)療損害鑒定的改進與完善

1.鑒定結(jié)論質(zhì)證

第一，專家應(yīng)出庭接受質(zhì)證?！睹袷略V訟法》規(guī)定：在審判進行中，除了邊遠地區(qū)、交通不便地區(qū)、年老、特殊崗位要求，證人可以用書面答復(fù)代替出庭，其余情況，一律應(yīng)該出庭作證。而鑒定專家是不可能存在上述情況的，所以鑒定專家應(yīng)該出庭參加質(zhì)證，用書面答復(fù)代替出庭作證，難免有逃脫責(zé)任的嫌疑。

第二，專家陪審員輔助審判。專家陪審員是人民陪審員的重要組成部分。人民陪審員，可以是德高望重的，可以是社會經(jīng)驗豐富的，可以是政治理論扎實的，而專家陪審員則是其中專業(yè)知識牢固，在相關(guān)領(lǐng)域有特長的。引進專家型人才進入人民陪審員隊伍，完善人民陪審員人才機構(gòu)，推動審判工作有序開展，大有裨益。

2.鑒定責(zé)任追究

前文所述，長期的集體責(zé)任制已經(jīng)暴露出其弊端，鑒定專家和鑒定機構(gòu)的責(zé)任沒有落實到實處。

對鑒定專家來說，在擁有開展鑒定工作、出具鑒定結(jié)論權(quán)利的同時，還需端正義務(wù)觀，履行權(quán)利義務(wù)責(zé)任制，實行個人責(zé)任制。例如，鑒定專家與委托鑒定一方當事人有利害關(guān)系，則應(yīng)該主動申請回避，如果應(yīng)該回避而沒有回避，則應(yīng)該受到警告、記過、記大過、通報批評等行政處罰，情節(jié)嚴重的，可以吊銷其鑒定資格。再如，鑒定專家收受一方當事人財物，出具虛假的鑒定結(jié)論或者玩忽職守，出具不符實際的鑒定結(jié)論，都應(yīng)該追究錯誤鑒定的損害賠償責(zé)任，情節(jié)嚴重的，還應(yīng)該追究其玩忽職守、偽證的刑事責(zé)任。

醫(yī)學(xué)會是開展鑒定工作的組織載體，是鑒定專家主要活動場所，對鑒定專家的職務(wù)行為也應(yīng)該承擔責(zé)任，對受害者進行損害賠償。如果鑒定專家與醫(yī)學(xué)會都具有過失，那么鑒定專家與醫(yī)學(xué)會應(yīng)該承擔連帶責(zé)任，受害者有權(quán)利向任何一方主張權(quán)利。