廣東創(chuàng)譽(yù)律師事務(wù)所

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（2013）創(chuàng)譽(yù)法意字第   號

致：陳某某先生

受陳先生委托，特就陳先生在佛山市某某陶瓷有限公司的經(jīng)營合作、股權(quán)爭議、貼牌權(quán)、分紅、溢價(jià)款及公司僵局等問題進(jìn)行法律分析并出具法律意見。本意見書根據(jù)陳先生提供的材料及相關(guān)法律、法規(guī)作出。

一、陳先生提供的主要材料（以下材料皆為復(fù)印件，本所不對其真實(shí)性負(fù)責(zé)）

《項(xiàng)目投資協(xié)議》（簽訂時(shí)間：2009年4月22日）

《股東協(xié)議》（簽訂時(shí)間：2011年8月29日）

《股份轉(zhuǎn)讓合同》（簽訂時(shí)間：2011年9月1日）

《某某公司章程》（簽訂時(shí)間：2011年9月1日）

《股東會決議》（出具時(shí)間：2011年8月29日）

公司股東變更登記資料（出具時(shí)間：2011年9月8日）

《股東會決議》（出具時(shí)間：2011年9月1日）

《股東會決議二》（出具時(shí)間：2011年3月8日）

《股東會決議》（出具時(shí)間：2012年4月12日）

《股東會決議》（出具時(shí)間：2012年7月19日）

《第一次股東會決議》（出具時(shí)間：2012年2月25日）

東成所律師函（出具時(shí)間：2012年12月4日）

勁龍所律師函（出具時(shí)間：2013年1月1日）

謝某某致某某鎮(zhèn)政府的函（出具時(shí)間：2013年3月13日）

某某公司用地與建廠的行政審批資料

某某公司“非法用地”行政處罰的資料

二、基本情況

材料顯示，2009年4月22日，佛山市南海區(qū)某某鎮(zhèn)人民政府與佛山市南海區(qū)某某建筑陶瓷廠簽訂了《項(xiàng)目投資協(xié)議》，約定了建廠征地事宜。2009年5月18日，李某某與趙某某發(fā)起成立了佛山市某某陶瓷有限公司。2011年8月29日，李某某與趙某某將其股份全部轉(zhuǎn)讓給了謝某某（占總股份的51%）和陳某某（占總股份的49%），并由謝某某任某某公司的法定代表人兼經(jīng)理，由陳某某任執(zhí)行董事。

陳某某與謝某某的主要爭議點(diǎn)歸納如下：

1、經(jīng)營管理權(quán)；

2、貼牌權(quán)；

3、分紅問題；

4、股權(quán)問題；

4、某某公司被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為非法用地的責(zé)任承擔(dān)問題；

5、溢價(jià)款及利息。

三、法律意見

（一）總體思路

鑒于陳某某與謝某某在某某公司的合作已經(jīng)矛盾重重、難以協(xié)商解決；并鑒于某某公司已被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為“非法用地”和“違章建筑”，建議陳先生以“解散公司”為首選方案。因?yàn)椋旱谝?，解散公司可以防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大；第二，通過對公司的解散和清算，陳先生可以盡快和盡量地得到應(yīng)得利益，其中包括應(yīng)得的分紅等；第三，如果謝某某不愿解散公司，陳先生主張解散公司的行為可以迫使謝某某出資購買陳先生的股份；第四，通過解散公司，陳先生可以把“溢價(jià)款及利息”、被拒絕貼牌的損失等一并向謝某某索賠；第五，如果清算，并且如果謝某某有未繳齊的出資，那么，謝某某應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳相應(yīng)款項(xiàng)進(jìn)入待清算財(cái)產(chǎn)。

其它方案有：繼續(xù)合作方案、轉(zhuǎn)讓股份方案、后續(xù)方案等。

（二）關(guān)于“解散公司”方案

本方案有自行解散和司法解散兩個(gè)選擇。

1、自行解散

自行解散是指由某某公司股東會做出解散公司的決議，然后由陳謝兩股東組成清算組進(jìn)行清算。

如果陳謝二人同意解散公司，那么，自行解散是首選。但是，建議陳先生將以下要求做為同意公司自行解散的前提條件：第一，清算前償還陳先生的“溢價(jià)款及利息”；第二，清算前先行補(bǔ)償陳先生因?yàn)椴荒苜N牌而造成的損失；第三，其它條件。

2、司法解散

如果陳謝二人達(dá)不成解散公司的合意，那么，陳先生可以用股東的身份向法院提起解散公司的訴訟。

依照《公司法》及其司法解釋等法規(guī)制定的司法解散方案詳情如下：

（1）管轄法院

向佛山中院起訴。

（2）訴訟主體

原告是陳某某，被告是某某公司，謝某某依法在本案中不能成為被告。

（3）案由

公司解散糾紛

（4）訴訟請求

① 解散某某公司（陳某某可以在法院調(diào)解時(shí)同意不解散某某公司，但由謝某某或公司以合理價(jià)格收購陳某某的股份，陳某某退出公司）

② 謝某某對陳某某承擔(dān)賠償責(zé)任（該賠償責(zé)任限于起訴之前，因?yàn)椤耙鐑r(jià)款及利息”、被拒絕貼牌等侵權(quán)行為所造成的損失）

③ 其它

（5）訴訟理由

有限責(zé)任公司具有強(qiáng)烈的人合性特點(diǎn)，公司能否正常運(yùn)營依賴股東之間的相互信賴關(guān)系，若股東之間關(guān)系惡化，或當(dāng)公司經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難、公司繼續(xù)存續(xù)無法實(shí)現(xiàn)公司目的時(shí)，法律賦予股東申請解散公司的權(quán)利。

某某公司在存續(xù)期間長期發(fā)生嚴(yán)重的內(nèi)部矛盾，經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使陳某某股東利益受到重大損失，并且上述問題通過其他途徑已經(jīng)不能解決，某某公司已經(jīng)陷入“公司僵局”。

（6）訴訟證據(jù)

為爭取陳某某的最大利益，還需要從相關(guān)方面繼續(xù)完善證據(jù)。該問題需要再深入研究。

（7）其它

在起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)申請證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全，以防止證據(jù)滅失和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與減損。但是，財(cái)產(chǎn)保全申請被法院批準(zhǔn)的前提是陳某某提供擔(dān)保，所以，如何降低該擔(dān)保額度是一個(gè)難點(diǎn)。

（8）謝某某的抗辯或反訴

① 陳某某入股以廠房出資，未依法評估作價(jià)，那么，謝某某或者公司債權(quán)人可以請求法院認(rèn)定陳某某未履行出資義務(wù)。對此，法院可以委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)對該財(cái)產(chǎn)評估作價(jià)。評估確定的價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，法院可能會認(rèn)定陳某某未依法全面履行出資義務(wù)。

②陳某某違反“瑕疵擔(dān)保義務(wù)”之訴

謝某某在律師函中主張，陳某某在向其轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，隱瞞了有關(guān)廠房系違章建筑并責(zé)令拆除的重要事實(shí)，違反了轉(zhuǎn)讓人對受讓人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

本所認(rèn)為謝某某的上述主張不能成立，理由如下：

第一，陳某某是受讓人，而不是轉(zhuǎn)讓人

按照《股份轉(zhuǎn)讓合同》（簽訂時(shí)間：2011年9月1日）、《股東會決議》（出具時(shí)間：2011年8月29日）、公司股東變更登記資料（出具時(shí)間：2011年9月8日）等，陳某某和謝某某都是此次股份轉(zhuǎn)讓的受讓人，二人之間依法不存在瑕疵擔(dān)保義務(wù)。至于律師函中稱“陳某某是實(shí)際股東（意即，陳某某是實(shí)際轉(zhuǎn)讓人）”，該說法于法無據(jù)，不能成立。

第二，謝某某沒有充分證據(jù)證明陳某某“隱瞞了有關(guān)廠房系違章建筑并責(zé)令拆除的重要事實(shí)”。

第三，謝某某在入股前沒有要求審查某某公司的國土使用證這一個(gè)基礎(chǔ)證照，從而沒能及時(shí)發(fā)現(xiàn)上述的“違章建筑”隱患，這說明謝某某沒有依法盡到自己的注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第四，謝某某入股后，在知悉“違章建筑”問題后，沒有在除斥期間內(nèi)通過行使撤銷權(quán)而退出公司，所以，可以主張其無權(quán)再要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

第五，謝某某入股后，作為公司的法定代表人，沒有積極履行瑕疵修補(bǔ)義務(wù)。

第六，謝某某在知悉“廠房是違章建筑”后，繼續(xù)其在公司的投入行為，所以，對于“擴(kuò)大的損失”部分，謝某某依法應(yīng)當(dāng)按比例自行承擔(dān)。

③ 其它抗辯或反訴

（三）陳某某與謝某某的繼續(xù)合作方案

為了保證雙方的有效繼續(xù)合作，應(yīng)當(dāng)首先協(xié)商解決管理、貼牌、分紅等問題。

1、關(guān)于管理權(quán)

（1）陳某某可以爭取控股權(quán)

《某某公司章程》第十七條規(guī)定：“股東會會議由股東按照實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)”。雖然謝某某按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議占總股份的51%，但資料顯示，謝某某的實(shí)際出資為1952萬元，與陳某某2200萬元實(shí)際出資相比，應(yīng)當(dāng)由陳某某行使控股權(quán)。

（2）陳某某可以爭取經(jīng)營主導(dǎo)權(quán)

《公司法》第五十一條規(guī)定“執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定”；《某某公司章程》第二十一條規(guī)定“執(zhí)行董事行使下列職權(quán)：（三）決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；”所以，陳某某可以據(jù)此主張對某某公司的經(jīng)營主導(dǎo)權(quán)。

2、關(guān)于貼牌權(quán)

陳某某可以主張對陶瓷墻地磚的適當(dāng)貼牌權(quán)和對仿古磚的平等貼牌權(quán)

（1）《第一次股東會決議》（出具時(shí)間：2012年2月25日）規(guī)定：對陶瓷墻地磚，謝某某有優(yōu)先貼牌權(quán)；對陳某某按照該決議提出的貼牌要求，“謝某某應(yīng)該按此次股東會決議的決議 2的價(jià)格安排排產(chǎn)”。由于貼牌生產(chǎn)和銷售的收入不歸某某公司，而是由貼牌人自己獲得，所以，貼牌數(shù)量的多少，直接關(guān)系到陳李二人各自獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益。某某公司開業(yè)以來，謝某某基本上獨(dú)享貼牌權(quán)的行為，依法構(gòu)成對“優(yōu)先貼牌權(quán)”的濫用，構(gòu)成對陳某某的侵權(quán)。

（2）《第一次股東會決議》（出具時(shí)間：2012年2月25日）規(guī)定：對于“仿古磚”，該決議規(guī)定“股東雙方均可以以同等條件貼牌銷售，轉(zhuǎn)產(chǎn)時(shí)間安排由謝某某決定?！睂υ撘?guī)定的正確理解應(yīng)當(dāng)是：如果謝某某安排某某公司生產(chǎn)仿古磚，并且如果陳某某和謝某某都提出了貼牌生產(chǎn)仿古磚的要求，謝某某就應(yīng)當(dāng)同時(shí)平等地滿足兩個(gè)人的上述要求。否則，就構(gòu)成對陳某某的侵權(quán)。

3、關(guān)于分紅

《公司法》第三十五條和《某某公司章程》第九條規(guī)定“股東有權(quán)按照實(shí)繳的出資比例分取紅利”；第二十一條規(guī)定“執(zhí)行董事行使下列職權(quán)：（五）制訂公司的利潤分配方案?！彼裕惸衬秤袡?quán)檢查公司財(cái)務(wù)、制定分紅方案并提交股東會審議。

綜上，如果雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成繼續(xù)合作的意向，應(yīng)當(dāng)以《股東會決議》的形式將協(xié)商內(nèi)容固定下來，并相應(yīng)修改公司章程。

（四）股份轉(zhuǎn)讓方案

股份處理的結(jié)果是：謝某某或陳某某退出某某公司。

股份處理方法有二：一是陳某某與謝某某之間相互轉(zhuǎn)讓；二是轉(zhuǎn)讓給第三人。

關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓時(shí)如陳保證陳某某利益的最大化，即轉(zhuǎn)出價(jià)格最優(yōu)化和轉(zhuǎn)入價(jià)格最低化。

轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商，可以作為陳某某協(xié)商籌碼的因素有：第一，謝某某在入股前后的過錯(cuò)；第二，其它。

（五）后續(xù)方案

如果某某公司最后必須拆除違章廠房等，將造成直接和間接的巨大損失。對此，可以要求某某鎮(zhèn)政府承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

某某公司與某某鎮(zhèn)政府于2009年4月22日簽訂的《項(xiàng)目投資協(xié)議》第三條規(guī)定：806.4萬元的征地款中包括了“辦理國土使用證等費(fèi)用”。實(shí)際上，某某公司也按時(shí)足額交納了上述征地款，這就表明某某鎮(zhèn)政府對某某廠做出了能夠“辦理國土使用證”的承諾。同時(shí)，該協(xié)議的第八條規(guī)定：“甲方（某某政府）如中途違約或不履行責(zé)任，必須賠償乙方因此而造成的一切經(jīng)濟(jì)損失?！?/span>

另外，2012年4月17日，某某鎮(zhèn)政府出具的《證明》中寫明某某公司“廠房規(guī)劃、建設(shè)等報(bào)批、報(bào)建手續(xù)已辦”。2010年7月2日，某某鎮(zhèn)政府向南海區(qū)建設(shè)局提交了對“某某公司等十家企業(yè)的工程建設(shè)提前介入監(jiān)督管理的請求報(bào)告”并獲批準(zhǔn)。

2009-2010年由佛山市城市規(guī)劃局向某某公司頒發(fā)的多份《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》上認(rèn)定：某某公司的建筑符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求，頒發(fā)此證。

另外，某某公司的廠房等的建設(shè)用地還獲得了佛山市規(guī)劃區(qū)建設(shè)用地審批小組、佛山市國土資源局、佛山市環(huán)境保護(hù)局等的批準(zhǔn)。

正是因?yàn)橛辛松鲜龇N種的政府行政行為，才使某某公司有理由認(rèn)為自己的用地和廠房等建設(shè)是合法的，從而投入大量資金用于建設(shè)廠房和生產(chǎn)經(jīng)營等。所以，如果某某公司的用地和廠房建設(shè)等最終被認(rèn)定為非法，那么，做出上述種種行政行為的某某鎮(zhèn)政府等行政機(jī)構(gòu)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

為了降低訴訟難度，可以單獨(dú)以某某鎮(zhèn)政府為責(zé)任主體進(jìn)行交涉，包括但不限于行政訴訟。

以上意見，僅供參考。

廣東創(chuàng)譽(yù)律師事務(wù)所

律師：郝新東

2013年7月26日