張穎律師

答：在工程多次轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，實際施工人向所有轉(zhuǎn)（分）包人主張工程款的，審判實踐中應嚴格適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，一般情況下不能支持其主張，僅在實際施工人構(gòu)成表見代理的情況下除外。

具體應把握以下幾點：

（1）嚴守合同相對性。合同僅對合同當事人產(chǎn)生拘束力，不能約束合同之外的人。實際施工人只能向與其有合同關(guān)系的當事人主張權(quán)利，除非法律有特別規(guī)定。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第一款的規(guī)定旨在重申嚴守合同相對性原則?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條將轉(zhuǎn)包人、違法分包人的訴訟地位由《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條“本案當事人”明確為“本案第三人”，以及增加第二十五條代位權(quán)訴訟的規(guī)定，表明了最高法院堅持合同相對性，倡導實際施工人代位權(quán)訴訟的態(tài)度。

（2）不應對《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條隨意擴大解釋?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款僅規(guī)定實際施工人可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，并未規(guī)定其可以向轉(zhuǎn)（分）包人主張工程款。在審判實踐中，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定判決與實際施工人沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)（分）包人承擔支付工程款責任，隨意擴大了該條第二款的適用范圍，應當予以糾正。

（3）防止對實際施工人的過度保護。實際施工人是非法承包人，對于施工合同無效具有過錯。如果允許實際施工人不僅對發(fā)包人還對所有轉(zhuǎn)（分）包人都可以主張權(quán)利，則是對非法承包人的過度保護，使其獲得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)等擾亂建筑市場的行為。   

 （4）貫徹訴訟經(jīng)濟原則。轉(zhuǎn)包和違法分包涉及多重合同法律關(guān)系，實踐中因轉(zhuǎn)（分）包人工程利益基本實現(xiàn)等原因，導致當事人缺席情況嚴重，不僅造成查清多層轉(zhuǎn)包或違法分包中層層欠付的事實極為困難，而且造成審理周期普遍較長，加之實際施工人舉證難，導致此類案件審判效率低下，反而不利于實際施工人權(quán)利的保護。