毒品互易用于吸食，雙方是否都構(gòu)成販賣毒品罪？
本期講的“毒品互易”是指類別、質(zhì)量、純度等不同毒品之間的相互交換，而且沒有其他財物的補助，就單純的毒品換毒品行為。


對于該行為，理論上有三種意見。1、不管目的，互換雙方都認定為販賣毒品罪。2、不管目的，互換雙方都不構(gòu)成販賣毒品罪。3、根據(jù)目的區(qū)分，以傳播為目的互易認定為販賣毒品罪，自吸的不構(gòu)成販賣毒品罪。


實踐判例中大都以第一種意見為主，即認定為販賣毒品罪。


裁判要旨一：互換毒品行為造成了毒品非法流通，其以毒易毒的行為具有社會危害性，構(gòu)成販賣毒品罪。


裁判索引：甘肅省慶城縣人民法院（2014）慶城刑初字第190號
本院認為，販賣毒品是指非法有償轉(zhuǎn)讓（包括買賣、交換）和以販賣為目的的非法收購毒品的行為。被告人賀某違反國家對毒品的管理規(guī)定，明知“美沙酮”是毒品而與吸（販）毒人員王海某交換毒品“海洛因”的行為，造成了毒品“美沙酮”非法流通的后果，其以毒易毒的行為具有社會危害性，且數(shù)量較大，構(gòu)成販賣毒品罪。


裁判要旨二：以毒易毒認定販賣毒品罪的數(shù)量認定，應(yīng)當以交出的毒品來認定販賣數(shù)量，販賣人員還可以按照換回的毒品計算販賣數(shù)量，依照謙抑原則不累計計算交出和換回的數(shù)量。


裁判索引：湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01刑終376號
本院認為，第二，肖光紅與陳磊交換毒品的行為具備販賣性質(zhì)。我國法律禁止毒品在社會主體之間流通，認定販賣毒品罪不以牟利為要件。毒品交換即毒品互易，本質(zhì)上是二件毒品在二個主體之間的二次流通，屬于毒品販賣行為的范疇。毒品互易行為人應(yīng)當以交出的毒品來認定販賣數(shù)量，販賣人員還可以按照換回的毒品計算販賣數(shù)量，本院依照謙抑原則不累計計算交出和換回的數(shù)量。


實踐中，還有少數(shù)判決支持了第3種意見，互易毒品查明用于自吸的，未計算入販賣毒品的數(shù)量。


裁判索引：湖南省臨湘市人民法院（2014）臨刑初字第33號
裁判內(nèi)容：故該毒品應(yīng)當認定為聶X與被告人李力系互換毒品吸食和注射，應(yīng)從公訴機關(guān)指控的被告人李力第2次作案販賣毒品2克冰毒中剔除互換的0.7克冰毒。


下文對此類行為做了探討：


根據(jù)毒品互易目的確定行為性質(zhì)


謝孔學(xué)（北京市門頭溝區(qū)人民檢察院）


毒品互易，是指類別、質(zhì)量、純度等不同毒品之間的相互交換，如鴉片、大麻、甲基苯丙胺等之間進行互換，但是也不排除同種類不同純度的毒品之間進行互換的可能。由此可知，凡互相移轉(zhuǎn)自己所支配和控制的毒品所有權(quán)的行為均屬于毒品互易行為。盡管傳統(tǒng)刑法理論早已將以毒品作為等價物交換商品、支付報酬或者償還債務(wù)的行為納入到販賣毒品罪中予以規(guī)制，但是，爭論卻一直存在。


對于毒品互易行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，存在否定說和肯定說兩種觀點。


否定說認為，毒品互易行為不能構(gòu)成販賣毒品罪。因為，毒品互易行為不符合買賣行為的特征，一是從毒品互易行為的特征上理解，買賣是以貨幣易物，而毒品互易是以毒易毒；二是從商品的基本屬性上理解，對于買賣行為來說，買受人追求的是商品的價值之實現(xiàn)，而毒品互易中，互易行為人大多追求的是對象物的使用價值；三是從邏輯上分析，互易毒品行為雖然具有有償性，但不能據(jù)此認定其和買賣毒品行為具有同質(zhì)性。由此可見，毒品互易行為和販賣毒品行為存在著性質(zhì)上的差別，在立法沒有完善的情況下，不能將其認定為販賣毒品罪。
　　
肯定說認為，毒品互易行為構(gòu)成販賣毒品罪。理由在于：第一，毒品本身可以折算成一般等價物以作為交換的載體。在毒品互易這種交易方式中，毒品這一違禁品完全可以作為交換的載體與其他違禁品相互交易，互易的雙方是將毒品這種原本屬于國家限制流通的物品按照“黑市價格”折算成一般等價物，從而以相對應(yīng)數(shù)量的此種毒品代替了本應(yīng)用相當數(shù)額的貨幣去購買的另一種相應(yīng)數(shù)量的毒品。第二，毒品互易在形式上符合了販賣毒品罪的特征。在毒品互易的過程中，互易雙方具有通過將毒品作為一般等價物來換取經(jīng)濟利益的目的，并且通過這種互易行為使得雙方的目的得以達成，符合販賣毒品罪的構(gòu)成特征。因此，毒品互易行為可以認定為販賣毒品罪。也有觀點從毒品互易的對價銷售性來分析，將互易毒品行為認定為販賣毒品罪。
　　
筆者認為，上述觀點的爭論及解決方法均不能從根本上對互易毒品行為進行準確定性。應(yīng)從販賣毒品罪的本質(zhì)來尋求解決方案。根據(jù)刑法規(guī)定，販賣毒品罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國家對毒品的管理制度和公眾的身體健康，且其屬于抽象危險犯，罪名的成立不以實害后果的出現(xiàn)為必要構(gòu)成要件。因此，販賣毒品行為的規(guī)范目的應(yīng)當是：禁止毒品的非法流通和擴散，以保護因毒品的蔓延而可能受到侵害或者威脅的公眾的身體健康。因此，我國刑法才將販賣毒品行為進行打擊并且關(guān)口前移至“以販賣為目的”的購買上。只要行為人主觀上具有通過轉(zhuǎn)讓毒品使其在社會上流通、擴散的認識，客觀上將自己具有控制和處分權(quán)的毒品非法轉(zhuǎn)移給他人，就侵害了國家對毒品的管理制度，危害了或者威脅到了公眾的身體健康，理應(yīng)受到刑法的打擊。
　　
毒品互易行為與典型的販賣毒品行為不同，它是互易雙方都以毒品充當一般等價物進行的交換，交換的對象物均是毒品?；ヒ锥酒泛筮€要考量互易的用途，并進而反映出毒品互易的目的。因此，筆者認為，應(yīng)根據(jù)毒品互易行為的目的，視不同情況進行定性。
　　
首先，以“傳播”為目的的毒品互易構(gòu)成販賣毒品罪。因為以“販賣”為目的的毒品互易行為，違反了“禁止毒品非法流通”的國家對毒品的管理制度，對公眾的身體健康造成了侵害或者侵害的危險。因此，根據(jù)販賣毒品罪的規(guī)范目的和在規(guī)范目的指導(dǎo)下的販賣毒品罪的核心構(gòu)成要件，應(yīng)當認定構(gòu)成販賣毒品罪。推而廣之，凡是以流通為目的毒品互易行為，都違反了國家禁止毒品流通和擴散的規(guī)范制度，具有規(guī)范違反性。即使是尚未傳播和擴散，也已然對公眾的身體健康存在危害或者威脅，具有法益侵害性，因此，都應(yīng)當認定為販賣毒品罪。
　　
其次，以“自用”為目的的毒品互易不構(gòu)成販賣毒品罪。因為以吸食等自用為目的的毒品互易行為，不會造成毒品在社會上的流通和擴散，不會妨礙社會管理秩序，也就不可能對其他公眾的身體健康造成實際或者抽象的危險。因此，不符合在販賣毒品罪規(guī)范目的指導(dǎo)下的構(gòu)成要件，不構(gòu)成販賣毒品罪，構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪論處。

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