謝文東律師

一、建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定計(jì)算折價(jià)補(bǔ)償款（最高人民法院民事審判第一庭2022年第22次法官會(huì)議紀(jì)要）

 

建設(shè)工程會(huì)議紀(jì)要

建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、交付工作成果即建設(shè)工程并由發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定及國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款并接收建設(shè)工程。如果發(fā)包人不按照合同約定及相應(yīng)的規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)組織驗(yàn)收，但接收建設(shè)工程的，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第九條、第十四條等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為建設(shè)工程質(zhì)量合格。

 

根據(jù)民法典第七百九十三條第一款“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”之規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的，應(yīng)當(dāng)依法參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定，計(jì)算承包人應(yīng)得折價(jià)補(bǔ)償款。

 

實(shí)務(wù)中，之所以出現(xiàn)建設(shè)工程施工合同無效但工程竣工并交付使用的情形下以何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算折價(jià)補(bǔ)償款的爭議，是因?yàn)槲茨軠?zhǔn)確理解民法典第七百九十三條第一款的規(guī)定。

 

建設(shè)工程施工具有一定的周期性和復(fù)雜性，雙方當(dāng)事人在合同中的約定一定程度上代表了雙方當(dāng)事人對于合同簽訂和履行的合理預(yù)期以及對于相關(guān)合同風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)先安排，在建設(shè)工程施工合同無效，沒有更加科學(xué)、合理、簡便有效的折價(jià)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。這種方式可以在保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提下，確保雙方當(dāng)事人均不能從無效合同中獲得超出合同有效時(shí)的利益，符合當(dāng)事人的合理預(yù)期和我國建筑市場的實(shí)際，能夠保證案件裁判的社會(huì)效果。

民法典第七百九十三條第一款雖然使用了“可以參照”的表述，但如果工程建設(shè)未發(fā)生大規(guī)模設(shè)計(jì)改變，或者合同中有關(guān)工程價(jià)款約定不存在嚴(yán)重違背當(dāng)事人真實(shí)意思表示等情況，人民法院在具體裁判中，不宜任意將“可以參照”理解為可以參照，也可以不參照。

 

二、建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力（最高人民法院民事審判第一庭2022年第3次法官會(huì)議紀(jì)要）

 

法律問題

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，當(dāng)事人簽訂的結(jié)算協(xié)議是否有效？

 

法官會(huì)議意見

當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議方式確定合同無效后的權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程施工合同無效并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同關(guān)系終止后當(dāng)事人就工程價(jià)款（折價(jià)補(bǔ)償款）支付方式、支付時(shí)間、未按約定支付的違約責(zé)任所簽訂的合同無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人?！?

 

根據(jù)該款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人與承包人就工程價(jià)款（折價(jià)補(bǔ)償款）的數(shù)額、支付方式和時(shí)間作出約定，是當(dāng)事人的權(quán)利，是自愿原則的體現(xiàn)，并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

 

故建設(shè)工程施工合同無效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

三、可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

實(shí)際施工人是否包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人？

 

法官會(huì)議意見

《建工解釋一》第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?

 

本條解釋涉及三方當(dāng)事人兩個(gè)法律關(guān)系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實(shí)際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

 

該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。 

 

四、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償(最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

借用資質(zhì)的實(shí)際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人對其施工工程折價(jià)補(bǔ)償？

 

法官會(huì)議意見

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實(shí)際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實(shí)際施工人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

 

《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”

 

因此，在借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。

五、承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)受理(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

承包人已經(jīng)起訴請求發(fā)包人支付工程款的，實(shí)際施工人能否申請作為第三人參加訴訟或者另行起訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？

 

法官會(huì)議意見

轉(zhuǎn)包和違法分包涉及三方當(dāng)事人兩個(gè)法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實(shí)際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。承包人有權(quán)依據(jù)與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系請求發(fā)包人支付工程款。實(shí)際施工人有權(quán)依據(jù)轉(zhuǎn)包或者違法分包的事實(shí)請求承包人承擔(dān)民事責(zé)任。

 

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?

 

本款解釋是為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人利益所作的特別規(guī)定。實(shí)踐中存在承包人與實(shí)際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔(dān)民事責(zé)任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)分別向承包人和實(shí)際施工人清償?shù)那樾?，需要對承包人和?shí)際施工人的起訴做好協(xié)調(diào)。

 

在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實(shí)際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，不應(yīng)受理。實(shí)際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)將承包人的訴訟請求和實(shí)際施工人的訴訟請求合并審理。 

 

六、實(shí)際施工人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

 

法官會(huì)議意見

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內(nèi)仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

 

《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?

 

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?

 

依據(jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。實(shí)際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。 

 

七、合同無效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

合同無效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，是否應(yīng)予支持？

 

法官會(huì)議意見

轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關(guān)于實(shí)際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費(fèi)的約定，應(yīng)為無效。

 

實(shí)踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會(huì)派出財(cái)務(wù)人員等個(gè)別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實(shí)際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際施工人自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費(fèi)。

 

該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進(jìn)行管理的對價(jià)，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費(fèi)屬于違法收益，不受司法保護(hù)。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。

 

八、建設(shè)工程合同無效后約定“管理費(fèi)”的處理(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，合同中約定的“管理費(fèi)”如何處理？

 

法官會(huì)議紀(jì)要

建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時(shí)，對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費(fèi)”的處理，應(yīng)結(jié)合個(gè)案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。

 

如該“管理費(fèi)”屬于工程價(jià)款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實(shí)際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費(fèi)”的，應(yīng)不予支持。

 

合同當(dāng)事人以作為合同價(jià)款的“管理費(fèi)”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價(jià)款的，不予支持。

 

基于合同的相對性，非合同當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費(fèi)”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。

九、承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

承包人對違章建筑是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

 

法官會(huì)議意見

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度系以建設(shè)工程的交換價(jià)值優(yōu)先清償承包人享有的建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)。承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的前提是其建設(shè)完成的建設(shè)工程依法可以流轉(zhuǎn)。

 

對此，《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?

 

根據(jù)該條規(guī)定，承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的條件是建設(shè)工程宜折價(jià)、拍賣。違章建筑不宜折價(jià)、拍賣，故承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

十、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理網(wǎng)簽而消滅(最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，建成的房屋已辦理網(wǎng)簽，承包人是否仍有權(quán)就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償？

 

法官會(huì)議意見

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅，如符合建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的成立要件，承包人仍有權(quán)就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

 

《中華人民共和國民法典》第八百零七條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五至第四十二條進(jìn)一步明確了行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的條件。

 

由此可見，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是承包人的法定權(quán)利，在符合法律及司法解釋規(guī)定的條件時(shí)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)就已經(jīng)成立。商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽是為規(guī)范商品房預(yù)售而采用的行政管理手段，并非法律規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的公示方式，不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，亦不導(dǎo)致承包人原本享有的建設(shè)工程價(jià)優(yōu)先受償權(quán)因此不成立或者消滅。

 

如承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)與房屋買受人之間發(fā)生權(quán)利沖突的，屬于權(quán)利順位問題，可另行解決。 

 

十一、轉(zhuǎn)包法律關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人的權(quán)利行使界限(最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官會(huì)議紀(jì)要)

 

法律問題

發(fā)包人能否基于與承包人所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中有關(guān)工程款支付方式的約定,對抗轉(zhuǎn)承包人支付工程款的請求權(quán)?

 

法官會(huì)議意見-采甲說

發(fā)包人與承包人簽訂合法有效的《建設(shè)工程施工合同》,承包人未經(jīng)發(fā)包人同意,將所承包工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人,屬于違法轉(zhuǎn)包行為。相對于發(fā)包人而言,轉(zhuǎn)承包人僅系承包人在違反法律規(guī)定和合同約定情況下所使用的履行輔助人,根據(jù)合同相對性原則,該履行輔助人通常不能取得針對發(fā)包人的直接請求權(quán)。

 

鑒于原《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條[2020年《建設(shè)工程施工合同司法解釋(一)》第43條]、《保障農(nóng)民工工資支付條例》已經(jīng)明確了轉(zhuǎn)承包人可以取得對發(fā)包人的直接請求權(quán),故發(fā)包人與承包人合同中約定的能夠?qū)Τ邪诵惺沟目罐q,亦有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使。