楊學(xué)春團(tuán)隊(duì) The lawyer team

公司法定代表人或其他人員未經(jīng)股東會（股東大會）或董事會決議，而擅自以公司名義對外擔(dān)保，該公司擔(dān)保的效力如何認(rèn)定？

很多法院傾向于判定該擔(dān)保合同有效。無論相對人是否善意，都讓公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，使很多公司苦不堪言。

如下是常見的兩種裁判觀點(diǎn)：

1.根據(jù)《民法總則》第61條規(guī)定，法定代表人簽訂合同行為代表公司，法律后果歸公司，因此公司擔(dān)保也如此。例如：

在（2017）最高法民申2032號案中，最高法院認(rèn)為，公司法并未規(guī)定公司不能對外提供擔(dān)保，也未規(guī)定公司對外提供擔(dān)保必須經(jīng)公司股東會或董事會研究決定，即便公司章程對此有規(guī)定，鄭志華的行為確實(shí)違反了公司章程的規(guī)定，也不影響該行為的對外效力，不能因此否定案涉保證合同的效力。

2.《公司法》第16條是管理性規(guī)范，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，即使違反該規(guī)范，公司擔(dān)保合同也屬有效。否則，不利于保障交易安全和社會關(guān)系穩(wěn)定。例如：

在最高法院公報(bào)案例（2012）民提字第156號中，最高法院認(rèn)為，《公司法》第16條是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，違反該規(guī)范的，原則上不宜認(rèn)定合同無效。另外，如作為效力性規(guī)范認(rèn)定將會降低交易效率和損害交易安全。

但是，最新裁判傾向有所變化，在最高人民法院民二庭第7次法官會議紀(jì)要中，法官會議意見為(參見《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要：追尋裁判背后的法理》一書）：

公司擔(dān)保債權(quán)人在接受公司擔(dān)保時，對董事會或股東（大）會決議負(fù)有必要形式審查義務(wù)，否則不構(gòu)成表見代表中的善意相對人，該擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力。

一、法官會議采納的觀點(diǎn)

判斷未經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議而對外擔(dān)保案件的效力，實(shí)質(zhì)是判斷公司法定代表人或其他人員越權(quán)代表（代理）對外實(shí)施擔(dān)保的效力和效果歸屬。

《公司法》第16條規(guī)定，公司對外提供一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保，均應(yīng)由公司機(jī)關(guān)依法定程序做決議。這實(shí)際上是在公司擔(dān)保事項(xiàng)上，對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行法定限制。

雖然《民法總則》第61條第3款規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的活動，其法律后果由法人承擔(dān)。但是該條與《公司法》第16條并不矛盾，因?yàn)?strong>《民法總則》第61條第3款不適用于法定代表人未經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議而對外簽訂擔(dān)保合同的情形。

違反《公司法》第16條，應(yīng)當(dāng)引入《合同法》第50條關(guān)于表見代表的規(guī)定，并類推適用《合同法》第48條無權(quán)代理規(guī)則來判斷。

換言之，根據(jù)法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責(zé)的法理，公司擔(dān)保債權(quán)人在接受公司擔(dān)保時，對董事會或股東（大）會決議負(fù)有必要形式審查義務(wù)，否則不構(gòu)成表見代表中的善意相對人，該擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力。

二、法官意見具體闡釋

1.公司對外擔(dān)保的總體價值取向

《公司法》第16條立法目的在于，以股東會的資本民主和董事會的人頭民主，來體現(xiàn)公司治理的集體決定功能，意在根本遏制公司決定的獨(dú)裁，扭轉(zhuǎn)肆意擔(dān)保的混亂局面。

因?yàn)?，?shí)踐中，公司控股股東和實(shí)際控制人操縱公司及法定代表人，通過巨額擔(dān)保來掏空公司的案例很常見。

因此，司法必須貫徹立法目的，而且擔(dān)保的無償性決定擔(dān)保債權(quán)人獲得債務(wù)清償無任何對價，但是公司其他債權(quán)人的債權(quán)卻基于對待給付義務(wù)。

司法不能僅保護(hù)擔(dān)保債權(quán)人，而忽視其他債權(quán)人利益。保護(hù)公司擔(dān)保相對人交易安全的前提是，其主觀上善意無過失。

2.對代表權(quán)的法定限制

審判實(shí)踐中“代表人簽字就是公司行為”等慣性思維，不宜再堅(jiān)持，理由如下：

（1）該思維引用《民法總則》第61條，卻忽略《合同法》第50條。《合同法》第50條和《公司法》第16條分別是《民法總則》第61條第2款和第3款的例外情形。

因此，不能將法定代表人越權(quán)行為無條件歸責(zé)于公司。若相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道，該越權(quán)行為不由公司承擔(dān)。

（2）該思維運(yùn)用管理性規(guī)范和效力性規(guī)范進(jìn)行說理，不合理。管理性規(guī)范和效力性規(guī)范只是部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即便《合同法司法解釋二》認(rèn)同，但公司擔(dān)保領(lǐng)域沒有可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

而且，也并不是全部法律規(guī)范都能這樣兩分，尤其是程序性規(guī)范?！豆痉ā返?6條這樣的程序性規(guī)范，不能簡單套用效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的二分標(biāo)準(zhǔn)。

（3）《公司法》第16條第1款，公司向其他企業(yè)投資或?yàn)樗颂峁?dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議。

其實(shí)，這并非意味著章程可以任意規(guī)定，相反對外擔(dān)保要么股東會決議，要么董事會決議，是強(qiáng)制性的，這是法定義務(wù)。

（4）長期以來的裁判思維，強(qiáng)調(diào)對公司擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù)，而嚴(yán)重忽略對其他債權(quán)人和公司合法利益的保護(hù)，這可能在更大范圍內(nèi)損害交易安全。

近年來，各地法院傾向于判定違反公司法規(guī)定和公司章程的擔(dān)保有效，這種偏重交易效率、追求司法便利的價值觀，強(qiáng)化了市場主體濫權(quán)和機(jī)會主義心理。

（5）相對人在接受擔(dān)保時對代表人代表權(quán)限的審查，基于法定義務(wù)，可簡單要求擔(dān)保人提供該公司同意擔(dān)保的股東會或董事會決議，該注意義務(wù)成本不高。

相反，要求擔(dān)保人公司來防范法定代表人未經(jīng)公司決議擅自對外簽字蓋章，實(shí)務(wù)中不可能做到的。

3.相對人審查義務(wù)范圍

相對人能夠證明其在訂立合同時，已經(jīng)對公司提供或公開途徑能查詢到的，公司章程、董事會、股東（大）會決議等與擔(dān)保相關(guān)文件進(jìn)行了審查，且有關(guān)決議在形式上符合《公司法》第16條、104條、第121條等法律規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定盡到合理審查義務(wù)。

相對人僅有形式審查義務(wù)，公司若以相關(guān)董事會、股東（大）會決議具有可撤銷、無效或不成立事由，以及擔(dān)保金額超過章程規(guī)定的總額限制等形式審查不能發(fā)現(xiàn)的事由，主張擔(dān)保行為無效的，法院不支持。

但是公司能夠舉證證明相對人在訂立合同時，對前述情形知道或應(yīng)當(dāng)知道的除外。擔(dān)保金額未超出章程部分對公司發(fā)生效力。

4.公司對外擔(dān)保效力認(rèn)定

違反《公司法》第16條以公司名義對外擔(dān)保，但符合《合同法》第50條、第49條規(guī)定或公司事后追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保有效。反之，若不構(gòu)成表見代表、表見代理或公司不追認(rèn)的，認(rèn)定該擔(dān)保合同無效。

三、最高法院典型案例

案件名稱：江西宏安房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司企業(yè)借貸糾紛再審民事判決書

案號：（2017）最高法民再209號

關(guān)于張康生的行為是否構(gòu)成表見代理，案涉保證合同對宏安公司是否發(fā)生效力。

最高法院認(rèn)為，張康生掛靠在宏安公司名下，從事弋陽××××北街居委會城北汽車站的土地開發(fā)項(xiàng)目，但就案涉擔(dān)保事宜，宏安公司不僅沒有授權(quán)張康生為羅時福的借款向兆豐公司提供擔(dān)保，且事先并未獲悉此節(jié)事實(shí)，故依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張康生以宏安公司的名義與兆豐公司簽訂案涉《保證/最高額保證合同》的行為系無權(quán)代理。

《合同法》第四十八條第一款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！钡谒氖艞l規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/strong>