代 理 詞（長某 一審）

尊敬的法官：

現(xiàn)結(jié)合法庭調(diào)查，提交書面代理意見供法庭參考。

一、本案保險公司針對部分賠償項目的免賠抗辯不成立。

1.鑒定費。鑒定費是查明原告損失程度必然產(chǎn)生的費用，根據(jù)《保險法》第64條（保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。），保險公司必須賠償，就算約定不賠也因違反法律而無效。

2.案件受理費。一方面，根據(jù)國務(wù)院《訴訟費繳納辦法》第29條（訴訟費用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外。部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。）保險公司實體上承擔(dān)責(zé)任的，就應(yīng)當(dāng)分擔(dān)訴訟費。另一方面，假如受害人只起訴侵權(quán)人，不起訴商業(yè)險保險公司的，侵權(quán)人先向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任并承擔(dān)相應(yīng)訴訟費后，以保險合同糾紛起訴保險公司要求支付保險金(包括承擔(dān)的訴訟費)的，應(yīng)當(dāng)適用（或者本案法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用，本代理人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用）《保險法》第66條（責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔(dān)。），但保險公司在舉證期限內(nèi)沒有提交證據(jù)證明有相關(guān)約定，更沒有證據(jù)證明相關(guān)約定（屬免責(zé)任事項）已盡到了法律規(guī)定的提示和說明義務(wù)，不應(yīng)生效。據(jù)以上兩點，本案案件受理費保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。

3.非醫(yī)保用藥、免賠率問題。依據(jù)“保險法解釋二”第9條（保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責(zé)任的條款”。）非醫(yī)保用藥不賠，免賠率部分免賠均屬免責(zé)條款。一方面，保險公司必須證明免賠條款客觀存在；另一方面，保險公司必須證明相關(guān)免賠約定已盡到法律所規(guī)定的（僅在投保后的保單上提示注意免責(zé)條款不行，依“保險法解釋二”第11條“保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標(biāo)志作出提示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的提示義務(wù)?！保仨毷?/span>投保時對免責(zé)條款本身進(jìn)行提示，一般做法是免責(zé)條款單獨列舉簽字。）提示和說明義務(wù)，不然不生效。本案保險公司無證據(jù)證明相關(guān)約定存在，更無法證明約定已盡提示和說明義務(wù)，已經(jīng)生效。所以，非醫(yī)保用藥屬商業(yè)險賠償范圍，超載部分免賠、次責(zé)無免賠險情況下部分免賠不成立。

二、本案殘疾賠償應(yīng)按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算。

首先，原告屬失地農(nóng)民（原告屬三峽庫區(qū)，雖不屬移民搬遷范圍，但屬庫區(qū)儲水后為水土保持劃定的退耕還林還草區(qū)域，原告自有農(nóng)村承包經(jīng)營地已被禁止耕種，相關(guān)基層組織已出具證明。這與國家征收土地由國土部門出具證明不同。理論上禁止耕種的可以植樹，收益仍歸承包人，國家另行給予補(bǔ)償，但植樹不可能產(chǎn)生多大收益而成為失地農(nóng)民主要收入來源，國家補(bǔ)償或其他富民政策都不能說明失地農(nóng)民仍以務(wù)農(nóng)為主要收入來源），不可能以務(wù)農(nóng)為主要收入來源。

其次，原告實際主要收入來源于務(wù)工。根據(jù)交警事故認(rèn)定書，原告出事時乘坐在車輛登記人為臺州市旺宏商貿(mào)有限公司的車上；實際上是在幫這家公司開車送貨（兩個司機(jī)一起送貨）；原告同時提供了暫住在臺州的暫住證佐證；另外，原告所使用的臺州手機(jī)號實際已在臺州入網(wǎng)五六年，所使用臺州地區(qū)辦理的銀行卡在臺州地區(qū)辦理存錢、取錢業(yè)務(wù)發(fā)生在臺州連續(xù)多年，同樣說明在臺州務(wù)工多年的事實；在交通事故處理中，同事陳家東、臺州市旺宏商貿(mào)有限公司的老板在筆錄中很可能提到原告的工作，原告在庭前已申請法院調(diào)卷，法院可以核實。

最后，在國家戶籍制度改革，淡化戶籍區(qū)別帶來的福利區(qū)別大政策下；在臺州地區(qū)行政建制雖屬農(nóng)村，不屬城鎮(zhèn)，但實際城市化情況下；在玉環(huán)全面取消農(nóng)村戶口，司法裁判普遍適用城市標(biāo)準(zhǔn)實際情況下；根據(jù)浙高法民一（2013）5號第14條，類似情況應(yīng)淡化戶籍地或?qū)嶋H居住地，只要主要收入來源于城市，就應(yīng)當(dāng)適用城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)。

三、原告的其他主張的合理性說明。

1.醫(yī)療費。

非醫(yī)保用藥保險公司需賠償前面已說明。各方均同意在總費用中扣除1000元作為治療結(jié)石與本案無關(guān)的費用。

關(guān)于在醫(yī)院之外購買藥品和輔助器具相關(guān)費用問題。一方面，原告已合理解釋，其中1530元雖只有收據(jù)，但因為醫(yī)院無合適原告病情治療的藥品，只有在外購買，而且可選擇的商家還不多；其中另外三張注明為輔助器具的發(fā)票，也是根據(jù)醫(yī)生要求在醫(yī)院導(dǎo)醫(yī)臺購買，然后導(dǎo)醫(yī)臺以非醫(yī)院主體出具了發(fā)票，對此被告未申請合理性鑒定排除的，應(yīng)推定為合理費用。另一方面，不能以不是在治療的醫(yī)院購藥為由，相關(guān)費用就不支持。因為患者對購藥有自主選擇權(quán)，何況實踐情況中多種因素會決定在哪購藥；這也與醫(yī)改中醫(yī)、藥分離的精神不符（以后普遍存在醫(yī)在醫(yī)院，藥在外面的情況）。

關(guān)于醫(yī)療費中伙食費問題。住院伙食補(bǔ)助費是法定賠償項目，因此應(yīng)當(dāng)支持。住院費用清單的相關(guān)伙食費也是醫(yī)療中產(chǎn)生的合理費用，沒有理由不支持。

2.營養(yǎng)費。營養(yǎng)費是法定賠償項目，30元每天在裁判文書網(wǎng)上玉環(huán)法院有類似案例得到支持，如案號為（2013）臺玉民初字第1452號的案件。被告抗辯在進(jìn)行營養(yǎng)治療就不需要營養(yǎng)費的意見不成立，因為這本質(zhì)上還是對治療合理性提出異議，但沒有提出鑒定，不應(yīng)采納；原告認(rèn)為，原告病重，支持營養(yǎng)費加強(qiáng)營養(yǎng)和用藥加強(qiáng)營養(yǎng)治療需同時進(jìn)行，具有合理性。

3.交通費。庭上原告已強(qiáng)調(diào)，一共住院四次，事發(fā)后第一次治療在玉環(huán)，后面三次在椒江，但原告租住在路橋，雖然住院期間無需每天往來住處和醫(yī)院，但每次來往一次20元不夠，特別是門診時病情沒完全康復(fù)，同時基于家屬對病情的關(guān)心，仍需一人陪同。因此原告的主張，于情于理應(yīng)當(dāng)支持。

4.誤工費、護(hù)理費。根據(jù)法律規(guī)定，適用的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是本案訴訟法庭辯論終結(jié)前，因此133元每天合理；第二次出院后因原告腹部病情無法行動，無法進(jìn)進(jìn)食，上廁所，因此仍按完全護(hù)理依賴計算護(hù)理費并無不當(dāng)；何況，依照法律規(guī)定，鑒定前的護(hù)理費應(yīng)無論護(hù)理依賴等級，全按完成護(hù)理依賴支持護(hù)理費。出院后按部分護(hù)理依賴支持護(hù)理費只是地方司法意見，與法律不符，不應(yīng)當(dāng)適用。

5.被撫養(yǎng)人生活費。人身損害賠償司法解釋僅規(guī)定計算的基數(shù)以訴訟時法庭辯論終結(jié)前上一年的相關(guān)數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，但沒有規(guī)定計算時間以訴訟或鑒定時的時間為準(zhǔn)。從公平、公證、合理的角度講，鑒定只是證實確實存在勞動能力喪失的時間，但受害人實際喪失勞動能力、收入因此減少是從事故發(fā)生時已經(jīng)開始，因此被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)時間應(yīng)從受傷時起算。如果誤工時間計算至鑒定結(jié)果出具前一日的，可以從鑒定結(jié)果出具后起算，但本案誤工期限截止日遠(yuǎn)早于鑒定時間。

6.精神損失及其他。本案受害人因事故險失去生命，住院時間長達(dá)167天，至今留有明顯傷疤。在精神賠償標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有所考慮。關(guān)于陪客躺椅費、其他購買日用品的費用，基于生活經(jīng)驗可以推知屬必然產(chǎn)生的費用，合理部分也應(yīng)予以支持。

終上，請求支持原告訴請。

此致

玉環(huán)縣人民法院

原告：長某

代理人：劉海林

2015年8月19日