非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。

目錄

背景

性質(zhì)界定

司法依據(jù)

構(gòu)成

1.客體要件

2.客觀要件

3.標準的規(guī)定1

4.標準的規(guī)定2

5.主體要件

6.主觀要件

認定

相關(guān)法規(guī)

法條邏輯

1.正確地認定刑法的非法經(jīng)營罪

2.經(jīng)營許可的設(shè)定

3.對于刑法第二百二十五條的適用

處罰

量刑標準

1.一、非法經(jīng)營食鹽

2.二、非法經(jīng)營煙草制品

3.三、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)

4.四、非法經(jīng)營出版物

背景

性質(zhì)界定

司法依據(jù)

構(gòu)成

1.客體要件

2.客觀要件

3.標準的規(guī)定1

4.標準的規(guī)定2

5.主體要件

6.主觀要件

認定

相關(guān)法規(guī)

法條邏輯

1.正確地認定刑法的非法經(jīng)營罪

2.經(jīng)營許可的設(shè)定

3.對于刑法第二百二十五條的適用

處罰

·        量刑標準

1.一、非法經(jīng)營食鹽

2.二、非法經(jīng)營煙草制品

3.三、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)

4.四、非法經(jīng)營出版物

展開

　　從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的非法經(jīng)營罪，刑法第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定。但是非法經(jīng)營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關(guān)留下較大的自由裁量余地。

非法經(jīng)營罪

在修訂刑法的過程中，對于取消投機倒把罪之后，是否需要在“非法經(jīng)營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于新刑法要確立罪刑法定原則，刑法規(guī)范的明確具體是罪刑法定的內(nèi)在要求，因此，在新刑法分則中不宜再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內(nèi)容，這也符合對“口袋罪”進行分解使之具體化的初衷。另一種意見認為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進行分解之后，如果對某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此有限制地設(shè)置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。新刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定正是更多地考慮了后一種意見而設(shè)置了第四項內(nèi)容。這也從一個角度反映了中國刑法改革的漸進性和傳統(tǒng)的原則性與靈活性相結(jié)合的立法指導(dǎo)思想對修訂刑法的深刻影響。

　　新刑法實施兩年來，從司法實踐的情況看，非法經(jīng)營罪的“口袋罪‘遺傳基因已經(jīng)逐步顯現(xiàn)。刑法第二百二十五條第四項之規(guī)定正越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規(guī)定的有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)。由于”經(jīng)營“的含義相當(dāng)寬泛，生產(chǎn)、流通到交換、銷售等幾乎所有的經(jīng)濟活動，都可能屬于經(jīng)營活動，因此，非法經(jīng)營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

　　但是，中國刑法畢竟已經(jīng)步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎(chǔ)，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應(yīng)當(dāng)盡力避免。因此，如何理解和把握非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，正確闡釋和適用該罪條文第三項規(guī)定，防止非法經(jīng)營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，這是立法者、司法者和學(xué)者們應(yīng)當(dāng)共同關(guān)注的課題。

　　刑法第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，只能適用于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營行為。該條第四項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對于刑法未明確規(guī)定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經(jīng)營罪論處，必須符合以下幾個條件：

非法經(jīng)營罪

（一） 該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學(xué)上并不特指經(jīng)濟營業(yè)活動，而是指“籌劃并管理”、“泛指計劃和組織”等，但是，作為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中規(guī)定的非法經(jīng)營行為，其“經(jīng)營”一詞理應(yīng)是經(jīng)濟領(lǐng)域中的營業(yè)活動，即應(yīng)理解為是一種以營利為目的的經(jīng)濟活動，包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。強調(diào)此“經(jīng)營”行為以營利為目的是必要的，這是非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟犯罪所應(yīng)具備的—個基本特征。如果某種所謂經(jīng)營活動不是以營利為目的，而是為了公益或者慈善目的，則即便該行為的某些方面不符合有關(guān)法規(guī)，也應(yīng)將其排除于本罪之外。

　?。ǘ?該經(jīng)營行為非法。所謂“非法”，是指該經(jīng)營行為違反國家立法機關(guān)制定的法律和決定及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。如果國家法律、法規(guī)等未對某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的，該經(jīng)營行為不得被認定為非法經(jīng)營行為。例如，在國家立法機關(guān)和國務(wù)院未對IP電話的民間經(jīng)營行為作出明文禁止或者限制之前，民間經(jīng)營IP電話的行為就不宜認定為非法經(jīng)營行為。國務(wù)院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務(wù)院批準或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定，一般不能成為認定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。

　　（三） 該非法經(jīng)營行為嚴重擾亂市場秩序。以市場秩序作為本罪侵犯的客體，這一方面表明非法經(jīng)營罪是一種擾亂市場秩序的犯罪，另一方面，個罪客體與類罪客體的重疊，也印證了該罪之規(guī)定是“擾亂市場秩序罪”這一節(jié)的“兜底”條款。此所謂“市場秩序”包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序。這三種秩序都可能成為非法經(jīng)營罪侵害的客體。但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為都可構(gòu)成本罪，而必須是情節(jié)嚴重者始當(dāng)構(gòu)成。非法經(jīng)營罪作為一種經(jīng)濟犯罪，其所謂“情節(jié)嚴重”，首先應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟衡量標準。譬如：1、經(jīng)營數(shù)額特別巨大；2、銷售金額巨大；3、獲利數(shù)額較大；4、造成合法經(jīng)營者的嚴重經(jīng)濟損失；5、給國家造成嚴重經(jīng)濟損失；等等。此外，諸如造成惡劣的社會影響或者人民生命、財產(chǎn)重大損失等嚴重后果者，亦可視為情節(jié)嚴重。像某些經(jīng)營非法出版物、非法經(jīng)營化學(xué)危險品等行為，就有可能出現(xiàn)上述情形。由于“情節(jié)嚴重”與否關(guān)乎罪與非罪的界限，因此宜由司法解釋作出統(tǒng)一的具體規(guī)定。

　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對于經(jīng)營法違法音像制品行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，分別按照最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴的規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定辦理。

　　自1998年12月23日起實施的最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第25條第3款規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

　　依據(jù)該司法解釋第12條的規(guī)定，個人經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，違法所得數(shù)額在2萬元至3萬元以上的，經(jīng)營音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”；經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，法違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上，經(jīng)營音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”。

　　該司法解釋第13條規(guī)定，單位經(jīng)營數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，違法所得數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，經(jīng)營音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”；經(jīng)營數(shù)額在50萬元至100萬元以上的，違法所得數(shù)額在15萬元至30萬元以上的，經(jīng)營音像制品、電子出版物5000張（盒）以上的，屬非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”。

　　2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》之“七十、非法經(jīng)營案（刑法第225條）”規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在15萬元以上的；2、個人違法所得數(shù)額在2萬元以上的，單位違法所得數(shù)額5萬元以上的；3、個人非法經(jīng)營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，單位非法經(jīng)營報紙15000分或者期刊1500本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的。”

客體要件

　　本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。

非法經(jīng)營罪

為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經(jīng)營許可制度。其中進出口許可制度是經(jīng)營許可制度的重要內(nèi)容，買賣進出口許可證和進出口原產(chǎn)地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對外貿(mào)易管理制度。根據(jù)《對外貿(mào)易法》的規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的對外貿(mào)易制度，根據(jù)平等互利的原則，促進和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系。中華人民共和國在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。任何國家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施，為了保證按照上述規(guī)定發(fā)展對外貿(mào)易，國家要求進出口貨物必須提供原產(chǎn)地證明，對除法律規(guī)定的特殊情況可以免領(lǐng)許可證的以外還須申請進出口許可證。因此，進出口原產(chǎn)地證明、進出門許可證必須是真實有效的，不允許進行偽造、變造。同時，進出口原產(chǎn)地證明、進出口許可證是針對特定進出口人的特定進出口貿(mào)易而使用的，不允許進行買賣。買賣進出口原產(chǎn)地證明、進出口許可證，擾亂國家的對外貿(mào)易秩序，因此必須予以懲治。

客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式：

　　1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序，在我國對一些有關(guān)國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經(jīng)營買賣。只有經(jīng)過批準，獲取經(jīng)營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營活動。沒有經(jīng)過批準而擅自予以經(jīng)營的，就屬非法經(jīng)營。所謂限制買賣物品，是指依規(guī)定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產(chǎn)資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經(jīng)營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規(guī)規(guī)定。所有這些都是國家為調(diào)控特定物品的經(jīng)營市場而作的特殊規(guī)定，非經(jīng)許可即經(jīng)營限制買賣的物品，給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。

　　《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號）第十一條：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

　　應(yīng)當(dāng)指出，限制經(jīng)營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關(guān)法律、法規(guī)所規(guī)定，只有有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定限制經(jīng)營的，才屬限制經(jīng)營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變，國家根據(jù)實際需要，可以加以變化調(diào)整。 ^[1]

　　2、買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準證件。經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準文件，是持有人進行該項經(jīng)濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經(jīng)營。一些不法分子、本來沒有經(jīng)營國家限制買賣物品的資格，無法獲取有關(guān)經(jīng)營許可證件或者批準

非法經(jīng)營罪

文件，便從他人處購買甚或偽造經(jīng)營許可證或批準文件，企圖逃避檢查、制裁。由此，買賣許可經(jīng)營證件及批準文件的不法行為也應(yīng)運而生。此種行為，直接促使了情節(jié)嚴重的非法經(jīng)營國家限制買賣物品的活動泛濫，具有相當(dāng)大的危害性，因此，亦應(yīng)以刑罰予以懲治。進出口許可證，由國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易管理部門及其授權(quán)機構(gòu)簽發(fā)，不僅是對外貿(mào)易經(jīng)營著合法進行對外貿(mào)易活動的合法證明，也是國家對進出口貨物、技術(shù)進行管理的一種重要憑證，如海關(guān)對進出口貨物、技術(shù)查驗放行時必須以此為依據(jù)。進出口原產(chǎn)地證明，是指用來證明進出口貨物、技術(shù)原產(chǎn)地屬于某國或某地區(qū)的有效憑證。其為進口國和地區(qū)視原產(chǎn)地不同征收差別關(guān)稅和實施其他進口區(qū)別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，一般是指對限制買賣物品的經(jīng)營許可證件或批準文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發(fā)給企業(yè)單位和個人準許其經(jīng)營煙草專賣品的證書，它包括煙草專賣生產(chǎn)許可證、煙草專賣經(jīng)營許可證。所謂準運證，是由省級煙草公司根據(jù)煙草總公司的調(diào)撥計劃、文件或合同而簽發(fā)的辦理煙草托運手續(xù)的證書。前者是領(lǐng)證單位或個人從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資料證明文件，是區(qū)分煙草行業(yè)合法經(jīng)營和非法經(jīng)營的重要憑證。后者是領(lǐng)取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證，國家主管部門經(jīng)審查批準后將上述證件發(fā)給單位和個人，以加強對煙草專賣品的生產(chǎn)、經(jīng)營和運輸?shù)谋O(jiān)督和統(tǒng)一管理。

　　3、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，如非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇；倒賣外匯、執(zhí)照以及有傷風(fēng)化的物品；等等。

　　本罪屬情節(jié)犯，非法經(jīng)營行為必須“情節(jié)嚴重”才能構(gòu)成犯罪，如果只有非法經(jīng)營行為，情節(jié)并不嚴重則不構(gòu)成犯罪。“情節(jié)特別嚴重”是加重情節(jié)。一般來說，應(yīng)當(dāng)以違法所得數(shù)額較大或者巨大，作為“情節(jié)嚴重”的基本情節(jié)：以違法所得數(shù)額特別巨大作為“情節(jié)特別嚴重”的基本情節(jié)，同時還要結(jié)合其他情節(jié)來考慮。所謂其他情節(jié)，主要是指：多次實施非法經(jīng)營行為、經(jīng)行政處罰仍不悔改的；利用職權(quán)從事非法經(jīng)營活動，影響很壞的；壟斷貨源、哄抬物價，嚴重擾亂市場，對國民經(jīng)濟和社會安定造成嚴重影響的；進行非法經(jīng)營活動造成嚴重后果的等。

　　4、其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為。

　　①非法買賣外匯。

　　②非法經(jīng)營出版物。

　　③非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。

　　④在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。

　　⑤非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。

　　⑥非法經(jīng)營彩票。 ^[1]

標準的規(guī)定1

　　《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

　　第一條

　　違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　第二條

　　實施本解釋第一條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”：

　　(一)經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在一百萬元以上的；

　　(二)經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在一百萬元以上的。

　　具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)特別嚴重”：

非法經(jīng)營罪

(一)經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在五百萬元以上的；

　　(二)經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在五百萬元以上的。

　　第三條

　　實施本解釋第一條規(guī)定的行為，經(jīng)營數(shù)額或者造成電信資費損失數(shù)額接近非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)額起點標準，并具有下列情形之一的，可以分別認定為非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”：

　　(一)兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰兩次以上的；

　　(二)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴重后果的。

　　第四條

　　單位實施本解釋第一條規(guī)定的行為構(gòu)成犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本解釋第二條、第三條的規(guī)定處罰。

　　第五條

　　違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和刑法第二百八十八條規(guī)定的擾亂無線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

　　5、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，如非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇；倒賣外匯、執(zhí)照以及有傷風(fēng)化的物品；等等。

　　本罪屬情節(jié)犯，非法經(jīng)營行為必須“情節(jié)嚴重”才能構(gòu)成犯罪，如果只有非法經(jīng)營行為，情節(jié)并不嚴重則不構(gòu)成犯罪。“情節(jié)特別嚴重”是加重情節(jié)。一般來說，應(yīng)當(dāng)以違法所得數(shù)額較大或者巨大，作為“情節(jié)嚴重”的基本情節(jié)：以違法所得數(shù)額特別巨大作為“情節(jié)特別嚴重”的基本情節(jié)，同時還要結(jié)合其他情節(jié)來考慮。所謂其他情節(jié)，主要是指：多次實施非法經(jīng)營行為、經(jīng)行政處罰仍不悔改的；利用職權(quán)從事非法經(jīng)營活動，影響很壞的；壟斷貨源、哄抬物價，嚴重擾亂市場，對國民經(jīng)濟和社會安定造成嚴重影響的；進行非法經(jīng)營活動造成嚴重后果的等。

　　^[1]

標準的規(guī)定2

　　《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》

　　第七十九條[非法經(jīng)營案(刑法第二百二十五條)]違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)違反國家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的：

　　1.非法經(jīng)營食鹽數(shù)量在二十噸以上的；

　　2.曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量在十噸以上的。

　　(二)違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的：

　　1.非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

　　2.非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；

　　3.曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

　　(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，具有下列情形之一的：

　　1.非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的；

　　2.非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在二百萬元以上的；

　　3.違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額在一百萬元以上的，或者造成金融機構(gòu)資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構(gòu)經(jīng)濟損失十萬元以上的；

　　4.違法所得數(shù)額在五萬元以上的。

　　(四)非法經(jīng)營外匯，具有下列情形之一的：

　　1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數(shù)額在二十萬美元以上的，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；

　　2.公司、企業(yè)或者其他單位違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；

　　3.居間介紹騙購?fù)鈪R，數(shù)額在一百萬美元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

　　(五)出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：

　　1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的；

　　2.個人違法所得數(shù)額在二萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在五萬元以上的；

　　3.個人非法經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的，單位非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的；

　　4.雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：

　　(1)兩年內(nèi)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物受過行政處罰二次以上的，又出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的；

　　(2)因出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

　　(六)非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，具有下列情形之一的：

　　1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上的，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的；

　　2.個人違法所得數(shù)額在五萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；

　　3.個人非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的，單位非法經(jīng)營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的；

　　4.雖未達到上述數(shù)額標準，兩年內(nèi)因非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)受過行政處罰二次以上的，又非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的。

　　(七)采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，具有下列情形之一的：

　　1.經(jīng)營去話業(yè)務(wù)數(shù)額在一百萬元以上的；

　　2.經(jīng)營來話業(yè)務(wù)造成電信資費損失數(shù)額在一百萬元以上的；

　　3.雖未達到上述數(shù)額標準，但具有下列情形之一的：

　　(1)兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰二次以上，又非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)的；

　　(2)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴重后果的。

　　(八)從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的：

　　1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；

　　2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

　　3.雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；

　　4.其他情節(jié)嚴重的情形。

主體要件

　　本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自

非法經(jīng)營罪

然人。依法成立、具有責(zé)任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體，依本條愿意是指經(jīng)營者，但在市場經(jīng)濟條件下，“無人不商”，如果將本罪的主體限定為特殊主體，將會使許多沒有任何經(jīng)營許可證（非經(jīng)營者）的買賣物品和進出口許可證和進出口原產(chǎn)地證的行為得不到懲處，因之，本罪的主體為一般主體。

主觀要件

　　本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。

　　1、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經(jīng)營者必然違反有關(guān)的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性。

　　2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，且以營利為目的，對于因不知其為非法而進行非法經(jīng)營且不以營利為目的的，不認為構(gòu)成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

　　3、本罪在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴重的才構(gòu)成犯罪，而認定情節(jié)是否嚴重，應(yīng)以非法經(jīng)營額和所得額為起點，并且要結(jié)合行為人是否實施了非法經(jīng)營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。

　　① 經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，辦理經(jīng)營許可證；② 不買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件；③ 嚴格按照工商行政管理機關(guān)核準的經(jīng)營范圍經(jīng)營。

　　① 刑法：

　　第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

　?。ㄒ唬┪唇?jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

　?。ǘ┵I賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；

　?。ㄈ┢渌麌乐財_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

　　第二百三十一條 單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

　　② 《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

　　四、在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。

　　單位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一條的規(guī)定處罰。

　　③ 司法解釋：

　　《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害 的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2003年5月15日起施行 ）

　　第六條 違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。

　　《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中 使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（ 2002年8月16日起施行）

　　第一條 未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準文號，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

　　第二條 在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

　　第五條 實施本解釋規(guī)定的行為，同時觸犯刑法規(guī)定的兩種以上犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

　　第六條 禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，依照國家有關(guān)部門公告的禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄確定。

正確地認定刑法的非法經(jīng)營罪

　　市場經(jīng)濟既是自由經(jīng)濟，也是法治經(jīng)濟，自由的界域止于法律的禁限。只要國家法律法規(guī)沒有明文禁止和限制的經(jīng)營活動，均不得視為非法經(jīng)營行為。要正確地認定刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的非法經(jīng)營罪的“其他”表現(xiàn)形式，除了必須符合前述各項條件之外，還應(yīng)當(dāng)注意通過理解該條第一、二項的立法精神，來把握三項規(guī)定之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，進而正確運用第三項規(guī)定。

　　從該條第—、二項規(guī)定的內(nèi)容分析，不論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進出口許可證及其他經(jīng)營許可證或者批準文件，都與國家特定的許可制度有關(guān)?？梢?，非法經(jīng)營罪的構(gòu)成與違反國家有關(guān)經(jīng)營許可制度的法律、法規(guī)存在某種內(nèi)在聯(lián)系。明確這一點，有助于我們正確理解和適用該條第三項規(guī)定，防止其被濫用而膨脹為新的“口袋罪”。

經(jīng)營許可的設(shè)定

　　國家關(guān)于經(jīng)營許可制度的設(shè)定，往往與經(jīng)營主體資格，經(jīng)營條件和經(jīng)營物品的范圍有

非法經(jīng)營罪

關(guān)。其出發(fā)點是保障國家經(jīng)濟安全，維護國家和人民的重要經(jīng)濟利益，以及維持市場經(jīng)營的正常秩序。例如，國家規(guī)定和公布了不準私營企業(yè)及個體產(chǎn)生產(chǎn)和經(jīng)營的產(chǎn)品目錄。違反禁止性規(guī)定的非法經(jīng)營行為，有的可構(gòu)成特定的犯罪，如非法制造、買賣、運輸爆炸物；非法生產(chǎn)、買賣軍用、警用裝備、標志；倒賣文物等；有的則可直接適用刑法第二百二十五條第一項規(guī)定，如非法經(jīng)營國家專營專賣物品或者其他限制買賣物品。非法經(jīng)營其他產(chǎn)品，嚴重擾亂市場秩序的，就可能適用該條第三項規(guī)定論罪。此外，即使是國有企業(yè)或者其他非私有單位和個人，未經(jīng)法定許可而從事必須獲得許可或合法授權(quán)方可從事的經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的，亦可構(gòu)成本罪。

對于刑法第二百二十五條的適用

　　新刑法施行以來，對于刑法第二百二十五條的適用，也有了—些相關(guān)的補充立法和司法解釋。前者如1998年1 2月全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，后者如1998年12月最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該《決定》和《解釋》所針對的非法經(jīng)營犯罪，也充分表現(xiàn)出這類非法經(jīng)營行為違反國家特定許可制度的有關(guān)法律、法規(guī)的性質(zhì)。根據(jù)我國商業(yè)銀行法第三條和第十一條之規(guī)定，買賣外匯和代理買賣外匯均屬商業(yè)銀行經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍，未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事買賣外匯和代理買賣外匯業(yè)務(wù)。因此，從事非法買賣外匯活動自應(yīng)視為非法經(jīng)營。根據(jù)國務(wù)院頒行的《出版管理條例》的有關(guān)規(guī)定，報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版。設(shè)立出版單位，應(yīng)由其主辦單位向所在地省、自治區(qū)、直轄市政府出版行政部門提出申請，經(jīng)審核同意后，轉(zhuǎn)報國務(wù)院出版行政部門審批。從事出版物印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向所在省、自治區(qū)、直轄市政府出版行政部門提出申請，經(jīng)審核許可，并向公安機關(guān)和工商行政管理部門依法登記后，方可從事出版物的印刷、復(fù)制和發(fā)行。未經(jīng)許可并依法登記，不得印刷、復(fù)制、發(fā)行出版物。此外，出版單位、印刷或者復(fù)制單位、發(fā)行單位均不得經(jīng)營非法出版物。違反這些規(guī)定必然會擾亂出版物市場的經(jīng)營秩序，有的甚至?xí)：ι鐣姆€(wěn)定。因此，上述司法解釋對于非法經(jīng)營出版物情節(jié)嚴重的行為和經(jīng)營非法出版物情節(jié)嚴重的行為，均以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的意見，是基本符合刑法第二百二十五條之立法精神的。

　　1、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)恃別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　2、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。

一、非法經(jīng)營食鹽

　　【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營食鹽20噸以上不滿30噸的，為拘役刑或罰金刑。非法經(jīng)營食鹽30噸的，為有期徒刑一年，每增加6噸，刑期增加一年。

　　曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過兩次以上行政處罰，又非法經(jīng)營食鹽10噸的，為有期徒刑六個月，每增加2噸，刑期增加六個月。

　　【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營食鹽50噸，為有期徒刑五年，每增加10噸，刑期增加一年。

　　曾因非法經(jīng)營食鹽行為受過兩次以上行政處罰，又非法經(jīng)營食鹽25噸的，為有期徒刑五年，每增加10噸，刑期增加一年。

　　【單位犯罪責(zé)任人員法定基準刑參照點】

　　單位犯罪的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前述法定基準刑參照點量刑。

　　【升格量刑特別規(guī)定】

　　慣犯、利用委托代銷食鹽身份非法經(jīng)營，依照前述法定基準刑參照點擬處罰金刑的，升格為拘役刑;擬處拘役刑的，升格為有期徒刑;擬處有期徒刑的，重處10%。

二、非法經(jīng)營煙草制品

　　【五年以下有期徒刑、拘役法定基準刑參照點】

　　未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)煙草制品，具有下列情形之一的，為情節(jié)嚴重，法定基準刑為有期徒刑一年：

　　(一)個人非法經(jīng)營數(shù)額達5萬元，或者違法所得數(shù)額滿1萬元;

　　(二)單位非法經(jīng)營數(shù)額達50萬元，或者違法所得數(shù)額滿10萬元;

　　(三)曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過兩次以上行政處罰又非法經(jīng)營，數(shù)額達2萬元的。

　　【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營煙草制品情節(jié)特別嚴重的，法定基準刑為有期徒刑五年。

三、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)

　　【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)數(shù)額在150萬元以內(nèi)的，為罰金刑;150萬元以上不滿200萬元的，為拘役刑;200萬元的，為有期徒刑六個月，每增加5萬元，刑期增加一個月。

　　【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)數(shù)額500萬元的，為有期徒刑五年，每增加10萬元，刑期增加一個月。

　　【單位犯罪責(zé)任人員法定基準刑參照點】

　　單位犯罪的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前述法定基準刑參照點量刑。

　　【升格量刑特別規(guī)定】

　　慣犯、曾因犯罪被判刑或因非法經(jīng)營受過兩次以上處罰，擬處罰金刑的，升格為拘役刑;擬處拘役刑的，升格為有期徒刑;擬處有期徒刑的，重處10%。

四、非法經(jīng)營出版物

　　【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營出版物數(shù)額10萬元或者違法所得3萬元或者經(jīng)營報紙5500份或者期刊5500本或者圖書2500冊或者音像制品、電子出版物550張 (盒)以內(nèi)的，為罰金刑;非法經(jīng)營數(shù)額10萬元以上不足12萬元或者違法所得在3萬元以上不足4萬元或者經(jīng)營報紙5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者圖書2500冊以上不足3000冊或者音像制品、電子出版物550張(盒)以上不足600張(盒)的，為拘役刑;非法經(jīng) 營數(shù)額達12萬元或者違法所得4萬元或者經(jīng)營報紙6000份或者期刊6000本或者圖書3000冊或者音像制品、電子出版物600張(盒)的，為有期徒刑六個月，每增加犯罪數(shù)額3000元或者違法所得800元或者報刊200份或者圖書20冊或者電子出版物20張(盒)的，刑期增加一個月。

　　【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

　　非法經(jīng)營數(shù)額25萬元或者違法所得7萬元或者經(jīng)營報紙1.5萬份或者期刊1.5 萬本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張(盒)的，為有期徒刑五年;每增加犯罪數(shù)額1萬元或者違法所得1000元或者報刊300份或者 圖書50冊或者電子出版物20張(盒)的，刑期增加一個月。

　　【單位犯罪責(zé)任人員法定基準刑參照點】

　　單位犯罪的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前述法定基準刑參照點量刑。

　　【升格量刑的特別規(guī)定】

　　慣犯、曾因犯罪被判刑或因非法經(jīng)營受過兩次以上處罰，擬處罰金刑的，升格為拘役刑;擬處拘役刑的，升格為有期徒刑;為有期徒刑的，重處10%。