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代理詞
深圳市中級(jí)人民法院：
廣東華勛律師事務(wù)所接受本案上訴人湛俊波、劉潤(rùn)堅(jiān)、刁勇文的委托，指派譚志平律師擔(dān)任三上訴人的二審代理人，現(xiàn)發(fā)表如下幾點(diǎn)代理意見(jiàn)：
一、本案原判決嚴(yán)重違反法定程序，可能影響案件正確判決，請(qǐng)求二審法院依法裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
1、在本案一審中，原告據(jù)以起訴三被告的主要證據(jù)《協(xié)議書(shū)》中，另一方合同當(dāng)事人為孫仁杰。而孫仁杰既非本案一審原告方的法定代表人，也沒(méi)有任何證據(jù)證實(shí)其是原告方的委托代理人。在一審被告方對(duì)一審原告方的主體資格提出異議并要求追加孫仁杰為第三人以查明本案的事實(shí)時(shí)，可以確認(rèn)孫仁杰為本案中必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，一審法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第119條之規(guī)定，通知其參加訴訟。根據(jù)原判決書(shū)第2頁(yè)的內(nèi)容可以確認(rèn)，在本案一審中，三被告已依法向人民法院提起了追加當(dāng)事人的申請(qǐng)——即申請(qǐng)追加孫仁杰為本案的第三人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第57條之規(guī)定，“人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)無(wú)理的，裁定駁回；申請(qǐng)有理的，書(shū)面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟”。
在本案一審中，由于一審法院既未依職權(quán)申請(qǐng)追加孫仁杰為第三人，也未以書(shū)面裁定駁回一審三被告的申請(qǐng)，因此原判決違反了上述法律規(guī)定，屬于嚴(yán)重的程序違法，請(qǐng)求二審法院根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定進(jìn)行處理，即裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
2、原判決為偏袒一審原告，虛構(gòu)和偽造證據(jù)，既是嚴(yán)重的程序違法問(wèn)題，更是明顯的徇私舞弊、枉法裁判行為，二審法院應(yīng)當(dāng)依法裁定重審。
在原判決書(shū)第3頁(yè)“經(jīng)法庭審理查明”中有如下認(rèn)定：“2006年12月31日，原告出具《授權(quán)書(shū)》，委托孫仁杰全權(quán)處理中建大廈三、四樓西安飯莊經(jīng)營(yíng)管理及對(duì)內(nèi)對(duì)外所涉一切事務(wù)。”
縱觀(guān)本案的一審判決書(shū)和全部庭審資料，根本找不到任何一方當(dāng)事人提交了上述《授權(quán)書(shū)》的證據(jù)，也找不到一審法院依職權(quán)調(diào)查了上述證據(jù)的任何依據(jù)，因此，原判決所述的上述證據(jù)《授權(quán)書(shū)》是虛構(gòu)的，一審法院的上述認(rèn)定也是缺乏依據(jù)的。而一審法院的虛構(gòu)證據(jù)和虛假認(rèn)定事實(shí)的行為，嚴(yán)重影響了本案的主體資格認(rèn)定和《協(xié)議書(shū)》的合法有效性認(rèn)定，并可能影響案件的正確判決。作為一審法院，在判決書(shū)中虛構(gòu)庭審中并不存在的證據(jù)和事實(shí)，不僅是嚴(yán)重的程序違法問(wèn)題，更是嚴(yán)重的徇私枉法行為，上訴人請(qǐng)求二審法院依法嚴(yán)肅處理。
二、原判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。
原判決有如下三個(gè)方面的認(rèn)定事實(shí)不清的情形：
1、主體資格認(rèn)定不清或未予查明。
在本案中，一審原告據(jù)以起訴的主體資格證據(jù)《協(xié)議書(shū)》中，并無(wú)原告的單位蓋章，也無(wú)其法定代表人的簽字，更無(wú)其授權(quán)他人代理的授權(quán)書(shū)證明，因此本案一審原告具備起訴的主體資格證據(jù)不足，原審對(duì)被上訴人具備原告主體資格的事實(shí)認(rèn)定是缺乏依據(jù)的，也是完全錯(cuò)誤的。
而且，在一審中，原告起訴其中的兩被告湛俊波、劉潤(rùn)堅(jiān)也不具備主體資格。因?yàn)樵诒景钢校粚徳娌o(wú)舉證證明作為自然人當(dāng)事人的湛俊波、劉潤(rùn)堅(jiān)對(duì)當(dāng)事人刁勇文有相關(guān)的授權(quán)證明。因此，在缺乏相應(yīng)證據(jù)的前提下，“刁勇文”與“孫仁杰”所簽的《協(xié)議書(shū)》只能認(rèn)定為個(gè)人之間的協(xié)議，是自然人之間的個(gè)人行為。
2、原判決在第5頁(yè)中認(rèn)定：“原告已將涉案房屋交付給被告使用，履行了自己的合同義務(wù)”，這一認(rèn)定是完全沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的，是完全錯(cuò)誤的。根據(jù)《協(xié)議書(shū)》第一條至第六條規(guī)定的一審原告的約定義務(wù)，一審原告完全沒(méi)有按約定履行任何一條約定義務(wù)，而在一審?fù)徶校粚徳嬉矝](méi)有任何證據(jù)證明自己已完全履行了合同的義務(wù)。一審原告沒(méi)有履行下列義務(wù)：①?zèng)]有按合同在“2007年2月5日之前退出經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；將三樓物業(yè)完整地交付甲方占有”。②一審原告也沒(méi)有向物業(yè)管理處支付清“經(jīng)營(yíng)期間所欠繳的水電費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)和其他債務(wù)”以不影響“甲方對(duì)物業(yè)的正常使用”的義務(wù)。③一審原告沒(méi)有提供任何憑證證明自己履行了《協(xié)議書(shū)》第六條規(guī)定的支付相關(guān)費(fèi)用的證據(jù)。證明一審原告沒(méi)有履行上述義務(wù)的證據(jù)有：①原告自己在本案中的起訴狀所述；②一審原告所舉證的證據(jù)3；③羅湖區(qū)人民法院（2010）深羅法民三初字第257號(hào)民事判決書(shū)和深圳市中級(jí)人民法院（2010）深中法民五終字第1446號(hào)民事判決書(shū)所確認(rèn)的事實(shí)。
“刁勇文”與“孫仁杰”簽訂的《協(xié)議書(shū)》，暫不論其是否具備合同有效性，但是從協(xié)議內(nèi)容和合同性質(zhì)來(lái)看，它是雙務(wù)合同，如果具有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人沒(méi)有完全履行合同義務(wù)，致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，那么另一方當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第67條之規(guī)定，享有拒絕履行的抗辯權(quán)。因此，在本案中，由于協(xié)議簽訂一方當(dāng)事人“孫仁杰”（或自認(rèn)為有履行義務(wù)的被上訴人）沒(méi)有按約定履行合同，另一方當(dāng)事人“刁勇文”（或一審原告認(rèn)為有履行義務(wù)的上訴人）不應(yīng)向?qū)Ψ街Ц?0萬(wàn)元。原審判決要求上訴人向被上訴人支付“賠償金”60萬(wàn)元，是適用法律錯(cuò)誤。
三、原判決對(duì)雙方當(dāng)事人的舉證義務(wù)和舉證責(zé)任的承擔(dān)的認(rèn)定，完全與法律規(guī)定背道而馳，是錯(cuò)誤的，也是導(dǎo)致本案錯(cuò)判的主要原因之一。
根據(jù)法律規(guī)定，在本案中，不存在舉證倒置的法定情形，原告對(duì)自己的主張負(fù)有舉證義務(wù)。而原判決在第4頁(yè)倒數(shù)第三行中卻將應(yīng)由原告舉證的“房屋已按約交付”的義務(wù)轉(zhuǎn)移到被告頭上，是違背法律規(guī)定的。
原告在本案中不能舉證證明自己是否按合同約定“交付房屋給被告使用”，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。一審判決將舉證責(zé)任倒置缺乏依據(jù)，是完全錯(cuò)誤的。
四、被上訴人在本案中非法承租被法院查封的房屋，并且在上訴人依法獲得該房屋產(chǎn)權(quán)后，拒不履行法院裁定確定的搬遷義務(wù)，并以此要挾上訴人支付“賠償金”60萬(wàn)元，被上訴人的行為是乘人之危的敲詐勒索的違法行為。因此，被上訴人要求上訴人支付60萬(wàn)元不正當(dāng)?shù)模沁`法的。
綜上所述，在本案中，由于一審法院存在嚴(yán)重的程序違法，而且對(duì)主體資格和合同履行的事實(shí)認(rèn)定不清，對(duì)舉證責(zé)任分配不當(dāng)，因此，一審判決是完全錯(cuò)誤的。上訴人認(rèn)為由于本案一審原告的主體資格不適格，并且也未履行《協(xié)議書(shū)》的約定義務(wù)，其要求支付賠償金缺乏正當(dāng)性，因此被上訴人無(wú)須向被上訴人支付60萬(wàn)元賠償金。請(qǐng)求二審法院依法改判或發(fā)回重審。
謝謝。
上訴人代理人：譚志平
廣東華勛律師事務(wù)所
二0一0年十月二十
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