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代理詞
深圳市中級人民法院：
廣東華勛律師事務(wù)所接受本案上訴人湛俊波的委托，指派譚志平律師擔(dān)任其二審代理人。現(xiàn)在本律師根據(jù)本案的事實和法律發(fā)表如下幾點代理意見，請求法庭予以采納：
一、原審程序嚴重違法，并已經(jīng)影響了案件的公正審理，因此請求二審法院撤銷原判決，將本案發(fā)回重審或逕行改判。
原審程序中，在庭審辯論終結(jié)之后，一審法院向“孫國平”、“高春平”、“孫仁杰”進行調(diào)查并分別制作了“調(diào)查筆錄”，并且以此三份“調(diào)查筆錄”為證據(jù)，認定上訴人在本案中有提供外墻廣告牌位給被上訴人使用的口頭約定。一審法院這種主動取證的行為，違反了《民事訴訟法》第六十四條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第十五條、第十六條的規(guī)定，屬于嚴重的程序違法行為。人民法院審理民事案件中為嚴守公正中立，以不主動取證為基本原則。根據(jù)上述法律規(guī)定，對人民法院審理民事案件自行進行調(diào)查有嚴格的條件限制，即嚴格符合條件的依職權(quán)進行或依當(dāng)事人申請進行。本案中一審法院自行進行調(diào)查的證人和“調(diào)查筆錄”根本不屬于上述規(guī)定依職權(quán)自行調(diào)查范圍，也并非依任何當(dāng)事人的申請而進行調(diào)查。并且一審法院自行調(diào)查的這三個證人，其中孫國平的身份無法確定，也無證據(jù)證實其身份；而高春平、孫仁杰所在的單位與本案上訴人有嚴重的民事糾紛和矛盾，并且已在訴訟進行中，其證言內(nèi)容不可采信。而且上訴人在一審中對上述三證人證言提出了異議，被上訴人對“孫仁杰”的證言也不予認可，因此，上述三份“調(diào)查筆錄”的內(nèi)容不能采納為本案定案依據(jù)。原審法院對本案三案外人“孫國平”、“高春平”、“孫仁杰”自行的調(diào)查行為沒有法律依據(jù)，不符合法律規(guī)定，是嚴重的程序違法行為。并且上述三份“調(diào)查筆錄”作為一審判決定案的關(guān)鍵依據(jù)，已經(jīng)影響到案件的公正審理和判決，因此對一審判決應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》第一百五十三條的規(guī)定處理，即撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。
二、原判決認定事實不清。
1、原判決認定：雙方簽訂的《房地產(chǎn)租賃合同》中除書面形式外，還有關(guān)于上訴人應(yīng)提供外墻廣告牌位給被上訴人使用的口頭約定。這一認定，事實不清，證據(jù)不足。
首先，在原審?fù)徆P錄中，被告方陳述：關(guān)于廣告牌位的問題在承租前就協(xié)商過。既然被上訴人確認其所提出的的所謂“原告提供廣告牌位”的問題進行協(xié)商，是在雙方簽訂《房地產(chǎn)租賃合同》之前，那么，對被上訴人來說如此重要的合同必備條款，不可能不以書面形式落實在雙方簽訂的《房地產(chǎn)租賃合同》中，除非雙方之間就此問題并沒有達成一致意見。換言之，對于廣告牌位問題因為協(xié)商在前，簽約在后，所以雙方的最終意見應(yīng)以書面形式的《房地產(chǎn)租賃合同》為準。沒有體現(xiàn)在書面協(xié)議中的先前協(xié)商租賃過程的任何言語，因為約定不明且意見不一，而不能認定為協(xié)議的組成部分。因此，本案一審中所謂“有效的口頭約定”是不明確的，也是無法認定的，一審對此予以認定是缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)的。
其次，在本案中沒有任何確實充分的證據(jù)證明關(guān)于廣告牌位使用問題的“口頭約定”的存在。在《合同法》中關(guān)于口頭約定作為合同有效內(nèi)容的認定有嚴格的規(guī)范和條件限制，并不能單憑本案兩三個并無身份證明的內(nèi)容含義不明確的“證言”即可認定。在本案中，即使如一審被告的陳述和相關(guān)人員的“證言”所言，雙方在簽約之前有過關(guān)于廣告牌位問題的協(xié)商，但是并沒有任何證據(jù)證明該“口頭約定”的具體時間、地點、具體內(nèi)容、違約責(zé)任約定等，即沒有任何人證實“口頭約定”的具體內(nèi)容。因此，本案中所謂“口頭約定”由于內(nèi)容不明確屬于約定不明，根據(jù)《合同法》第七十八條之規(guī)定，而無法認定為合同有效條款。
再次，對于房地產(chǎn)租賃合同，《合同法》第二百一十五條和《城市房屋租賃管理辦法》第九條都明確規(guī)定，是必須采用書面形式的。因此任何有關(guān)的口頭約定沒有采用書面形式是不具有法律效力的。
2、原判決認定：上訴人在本案中有違約行為，該認定沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。
根據(jù)《合同法》第二百一十二條和第二百一十六條之規(guī)定，本案的上訴人作為房屋出租人，其義務(wù)是將租賃物交付承租人使用、收益，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。在本案中，上訴人已將出租的房屋完整交付于被上訴人，并且保持了租賃物的商業(yè)用途。上訴人已完全履行了出租方的法定義務(wù)。而所謂提供“廣告牌位”問題并非房屋租賃關(guān)系中出租人的法定義務(wù)，而且在本案中上訴人也不存在“提供廣告牌位”的約定義務(wù)，因此，上訴人在本案中并無任何違約行為。一審判決認定在本案中上訴人有違約行為，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。
三、 原判決適用法律錯誤。
在原判決第7頁第1行中認為：“考慮原告的違約事實，被告的實際經(jīng)營，本院酌情判令被告每月減少支付原告租金人民幣1.2萬元，作為原告違約而造成被告經(jīng)營損失的補償。”這一判決內(nèi)容是適用法律完全錯誤。因為在本案中沒有任何證據(jù)證明一審被告有經(jīng)營損失且有具體明確的損失數(shù)額，這完全是法官的主觀臆測，而且一審被告也沒有提起違約賠償?shù)姆丛V。翻遍有關(guān)本案的所有法律法規(guī)，上訴人找不到任何一條法律，規(guī)定有民事審判法官有“酌情”定損與變更書面合同必要條款的“自由裁量權(quán)”。因此，一審法院的上述判決內(nèi)容是缺乏法律依據(jù)的。
四、本案上訴人要求被上訴人支付所欠租金和設(shè)備折舊費，合法有據(jù)，請求二審法院予以支持。
謝謝！
上訴人代理人：譚志平
廣東華勛律師事務(wù)所
二0一0年十一月二日
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