檢察院求刑十二年，法院實判五年，被告人還要不要上訴？

作者:譚志平 時間:2011-06-08

  提示：大貨柜車司機想侵吞貨物，致電被告人雷建平介紹銷贓。所有犯案人員被一網打盡。涉案標的物價值38萬余元。檢察院向法院提起公訴，對被告人雷建平求刑十二年。作為被告人雷建平的辯護律師，本人對檢察院的罪名定性和量刑提出異議，并為此在法庭上與公訴人展開激烈辯論。最終，一審法院沒有改變罪名定性，但是卻采納辯護人部分意見，破天荒對被告人予以減刑處理，判處被告人雷建平有期徒刑五年。面對如此貌似公允的判決，被告人還應上訴嗎？

                                       刑事上訴狀

上訴人：雷建平，男，1984年11月6日出生，漢族，出生地湖南祁東縣，文化程度初中，農民，住湖南省祁東縣河洲鎮(zhèn)下嶺村12組?，F(xiàn)被羈押于黃埔區(qū)看守所。

上訴人辯護人：譚志平，廣東華勛律師事務所律師。聯(lián)系電話：13926497529.

上訴請求：

請求依法撤銷廣州市黃埔區(qū)人民法院（2011）黃刑初字第   號刑事判決，并且改判上訴人不構成盜竊罪而構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并且改判上訴人處三年以下有期徒刑。

上訴的事實和理由：

上訴人雷建平因犯盜竊罪一案，不服廣州市黃埔區(qū)人民法院作出的（2011）黃刑初字第   號刑事判決，認為該判決認定事實不清，罪名定性不準，適用法律錯誤，量刑畸重。因此上訴人請求二審法院依法查明事實，正確認定罪名，并適當量刑。具體上訴理由如下：

一、本訴上訴人雷建平所涉案件，其主案件應屬職務侵占案，而不是盜竊案。原判決對上訴人雷建平所涉案件定性為盜竊罪，是錯誤的。理由是：1、縱觀本案犯罪的主體特征、客體特征、犯罪的客觀行為特征分析，就是一起典型的職務侵占罪案件。（1）雷建平涉案的犯罪事實中，運輸貨物的司機陳宏宇是從事職務行為,具備完全的職務侵占罪的主體特征資格。（2）本涉案客體也是處于運輸公司控制、占有和管理之下的財物。符合職務侵占罪的客體特征。因為本案中運輸公司與托運方是典型的貨物運輸合同關系。根據運輸合同關系的法律特征，承運方在承運過程中對托運貨物具備完全的保管義務，并有占有、控制的權利。司機運輸的對象并非只是集裝箱，實際上是指集裝箱里面的貨物，因為托運方是貨物的所有人，而并非集裝箱公司。（3）從本涉案的犯罪事實的客觀行為分析，完全符合職務侵占罪的客觀特征。首先，本案的形成前提是司機陳宏宇利用了自己職務上的便利。犯案的整個過程中，貨物始終處于司機的控制之下，司機始終知情和掌控，不屬于秘密竊取的行為。而司機因為與運輸單位有明確的雇傭關系或合同關系，其承運貨物過程中所發(fā)生的將貨物據為己有的行為均屬于職務侵占行為；其次，司機利用職務便利侵占的貨物是其運輸公司負有法定保管義務和對他方負有合同義務的財物，即侵占的是本單位的財物。再次，涉案的全部被告人為取得財物所采取的任何方法都只是完成或協(xié)助完成司機職務侵占的手段而已。職務侵占行為中也有侵占、竊取、騙取等手法，也必然會有破壞、毀損、藏匿行為的發(fā)生。因此，不能單純以手段來論罪。2、在本案偵查階段中，公安機關數次在“職務侵占罪”和“盜竊罪”之間變更不斷，說明偵查機關對本案的定性也有爭議，而且以“職務侵占罪”處理過相關案件。3、黃埔區(qū)人民法院在以前處理的類似案件中，全部都以“職務侵占罪”定罪量刑，沒有相反案件。根據《刑法》規(guī)定的公平公正原則，對本案也不應另行定性而導致司法不統(tǒng)一，科刑不一致。

二、上訴人雷建平在本案中的行為不能構成盜竊罪，應夠構成的是《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

因為在本案中，上訴人雷建平的行為只是限于為涉嫌職務侵占的他人介紹銷贓和轉移、處理贓物的行為，而且其只收取了3000元的介紹費，并不構成分贓。即使是雷建平在本案中有“事前聯(lián)系收購人員”、“接應”和“現(xiàn)場清點贓物”的行為，也只是其掩飾、隱瞞犯罪所得行為的客觀有機組成部分。上訴人雷建平在本案中根本不具備將他人財物據為己有的盜竊罪的故意，而只具備介紹銷贓的主觀故意。

三、原判決認定上訴人“在現(xiàn)場清點貨物”的證據不足。在本案中，只有被告人雷金橋的供述有上訴人雷建平“在現(xiàn)場清點貨物”的陳述，除此之外，無任何其他證據證明。因此本案原判決的上述認定依據都只是一個孤證，而且該被告人雷金橋與本案有利害關系，其證言不足以證實上述認定。

四、一審判決對上訴人雷建平量刑畸重。因為上訴人雷建平在本案中是從犯，其所得贓款數額少，且是初犯、偶犯，歸案后能如實供述事實，其在本案中的犯罪情節(jié)較輕。因此，本案對上訴人處五年有期徒刑，顯屬量刑過重。沒有體現(xiàn)罪行相當原則。因此上訴人請求給予三年以下有期徒刑的處理。

綜上所述，上訴人請求二審法院查明事實，正確定罪量刑，依法審理并改判本案。

此致

廣州市中級人民法院

                                       上訴人：雷建平

                                      二O一一年六月五日