房地產(chǎn)開發(fā)面對(duì)的法律問題

房地產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)中的一個(gè)重要支柱行業(yè)，是目前中國少數(shù)幾個(gè)平均利潤高的行業(yè)，尤其在前幾年，其獲取的利潤足以用暴利來形容。雖然現(xiàn)在由于國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策影響，該行業(yè)處在微妙的嬗變之中，但從另一角度來分析，由于銀根緊縮，國家政策仍不明朗，許多房地產(chǎn)開發(fā)商都面臨著資金短缺和對(duì)未來市場風(fēng)險(xiǎn)防范不成熟的尷尬局面，但由于房地產(chǎn)項(xiàng)目是個(gè)資金密集、開發(fā)建設(shè)周期長、復(fù)雜化的系統(tǒng)工程，在其開始建設(shè)到銷售完畢這段時(shí)間內(nèi)，需要承擔(dān)大量的可預(yù)測(cè)和不可預(yù)測(cè)的未知風(fēng)險(xiǎn)。因此，投資房地產(chǎn)項(xiàng)目，必須要對(duì)該行業(yè)的運(yùn)作全過程有完整的了解。

　　根據(jù)目前可知的信息資料分析，房地產(chǎn)開發(fā)所遇到的風(fēng)險(xiǎn)可歸納為以下四個(gè)方面：

　　一是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的風(fēng)險(xiǎn)；

　　二是項(xiàng)目開發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)；

　　三是市場風(fēng)險(xiǎn)；

　　四是不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)。

　　在這四個(gè)風(fēng)險(xiǎn)中，法律風(fēng)險(xiǎn)是最容易控制和防范的，也是最有可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，而其它三個(gè)風(fēng)險(xiǎn)都是企業(yè)無法控制的，只能作事先預(yù)測(cè)盡可能地避免它發(fā)生。我們結(jié)合司法實(shí)踐就房地產(chǎn)開發(fā)中的法律風(fēng)險(xiǎn)作簡要的分析，供各位房地產(chǎn)企業(yè)家參考：

　　盡管多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)都不愿意各種法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，但任何一個(gè)房地產(chǎn)企業(yè)，只要在房地產(chǎn)市場中運(yùn)作，就會(huì)毫無例外的面對(duì)各種法律風(fēng)險(xiǎn)，不管企業(yè)意識(shí)到還是意識(shí)不到，要有效地、切實(shí)地分解和抗御法律風(fēng)險(xiǎn)，就必須建立一種機(jī)制以提高行為的規(guī)范性，將法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生降低到最小限度，防患于未然，直至杜絕法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

　　房地產(chǎn)項(xiàng)目的合法性問題

　　這是房地產(chǎn)項(xiàng)目中首先需要解決的法律問題。一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目的成立與開發(fā)要受到法律保護(hù)，必須滿足：一有通過出讓取得的國有土地使用權(quán)；二有房地產(chǎn)企業(yè)資質(zhì)；三有該項(xiàng)目已經(jīng)主管部門的行政批準(zhǔn)。具備了以上條件，則可以說明該房地產(chǎn)項(xiàng)目的主體是合法的，受法律保護(hù)。當(dāng)然，實(shí)際上，光看以上幾個(gè)方面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比如說，經(jīng)常會(huì)有房地產(chǎn)開發(fā)商將原來審批的項(xiàng)目用途、項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)參數(shù)等私自更改。如果私自更改不能獲得政府的認(rèn)可，則房地產(chǎn)項(xiàng)目就無法通過竣工驗(yàn)收備案，也就意味著無法將房屋對(duì)外銷售和辦理產(chǎn)權(quán)證。就算可以獲得政府的最終認(rèn)可，那也需要承擔(dān)一筆不菲的罰款等。這里需要說明的是，對(duì)項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)參數(shù)，并非都是無法更改的。根據(jù)我國法律規(guī)定，有的可以修改，有的屬于國家房屋工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，一旦審批后就不能更改和調(diào)整。當(dāng)然，還有許多其它方面的合法性也需要審查。

　　房地產(chǎn)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，是房地產(chǎn)企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中所實(shí)施的行為產(chǎn)生的、可預(yù)見的或難以預(yù)見的造成與法律相?；蛴|犯法律的可能。房地產(chǎn)企業(yè)避免法律風(fēng)險(xiǎn)的有效措施是建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，即依靠企業(yè)自覺的、有效的和系統(tǒng)的管理機(jī)制，對(duì)整個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)各階段設(shè)防，全過程把關(guān)，把開發(fā)運(yùn)作中可能會(huì)遇到的各種法律風(fēng)險(xiǎn)一一避免和消除在操作過程中。

　　房地產(chǎn)開發(fā)過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)，從房地產(chǎn)開發(fā)的土地受讓、成立項(xiàng)目公司、房屋拆遷、市政配套到房地產(chǎn)的合作開發(fā)、施工建造、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、房屋銷售、租賃、按揭抵押(即房地產(chǎn)抵押貸款)、物業(yè)管理等環(huán)節(jié)都需要防范疏漏和失誤。

　　房地產(chǎn)開發(fā)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　土地受讓階段的風(fēng)險(xiǎn)，主要有因土地受讓等引起的糾紛；成立項(xiàng)目公司階段，因雙方、三方甚至多方聯(lián)建、合作產(chǎn)生的糾紛；房屋拆遷階段，主要與被拆遷人之間產(chǎn)生的糾紛；前期開發(fā)階段，與建設(shè)承包商產(chǎn)生的糾紛、因規(guī)劃、設(shè)計(jì)、公攤面積等引發(fā)的糾紛以及因項(xiàng)目抵押引起的法律風(fēng)險(xiǎn)；房屋銷售階段，主要有因認(rèn)購、預(yù)付款發(fā)生的糾紛、房款按揭還貸糾紛；接管驗(yàn)收及收樓后后期管理期間發(fā)生的糾紛，主要有不符合收樓條件引起的糾紛、延期辦理產(chǎn)權(quán)證引起的糾紛、因房屋質(zhì)量問題引起的糾紛、與建設(shè)公司工程保修發(fā)生的糾紛等。

　　房地產(chǎn)開發(fā)是一個(gè)系統(tǒng)工程，在這個(gè)過程中，每一階段、每一個(gè)環(huán)節(jié)的事先把關(guān)至關(guān)重要，要從源頭和流程上解決疏漏和失誤，實(shí)現(xiàn)開發(fā)行為的規(guī)范運(yùn)作。

　　以前很多開發(fā)企業(yè)不重視法律風(fēng)險(xiǎn)的事前控制，往往在發(fā)生了法律糾紛，到了訴訟的時(shí)候才意識(shí)到問題的嚴(yán)重性。現(xiàn)在越來越多的房地產(chǎn)企業(yè)采取事前預(yù)防和事后控制兩手抓的策略，更側(cè)重于在項(xiàng)目介入之初就進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范。

　　有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)是根本

　　扁鵲是我國古代偉大的醫(yī)學(xué)家，當(dāng)人們都在稱贊他功勞的時(shí)候，他卻謙虛地說，其實(shí)他的兩位兄長比他更優(yōu)秀。人們驚訝地問那為什么他們的名氣沒有扁鵲的名氣大呢？扁鵲解釋道，那是因?yàn)榇蟾缡墙o沒有生病的人保健預(yù)防的，二哥是負(fù)責(zé)給剛生病不久的人治療的，他們的醫(yī)術(shù)都很高超，只是因?yàn)樗麄兪亲霾±淼氖虑胺婪兜?，所以很少有人知道他們的名字。而我扁鵲只是給病入膏肓的病人負(fù)責(zé)治病，所以更多的人記住了我的名字。

　　從上面的故事可以看出，法律風(fēng)險(xiǎn)的防范也是一樣的道理。事前預(yù)防和事后控制一樣重要。房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的措施主要有以下幾個(gè)方面：

　　其一、建立完善的項(xiàng)目運(yùn)作體系。

　　項(xiàng)目的可行性報(bào)告、公司設(shè)立的依據(jù)、前期的各種報(bào)建手續(xù)、各項(xiàng)工作流程等等都要規(guī)范，形成體系，符合國家相關(guān)法律、法規(guī)及政策的規(guī)定。

　　其二、建立企業(yè)內(nèi)部完善的合同管理體系。

　　合同是一個(gè)企業(yè)對(duì)外經(jīng)濟(jì)往來的最重要的載體，事實(shí)證明，房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的大量的法律糾紛都和合同及相關(guān)法律文件的不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)甚至不合法有關(guān)。

　　建立完善的合同管理體系，需要從以下幾個(gè)方面著手：完善對(duì)合作對(duì)方履約信用和能力的審查機(jī)制 ；完善對(duì)合同的定價(jià)管理機(jī)制，嚴(yán)格執(zhí)行招投標(biāo)、審核價(jià)制度；制定完善的合同管理制度，使合同管理有章可循；制作公司自用的各種規(guī)范性的示范固定合同文本；對(duì)公司管理人員及相關(guān)經(jīng)辦人員組織合同規(guī)范運(yùn)作的專業(yè)培訓(xùn)；建立公司合同跟蹤、付款的監(jiān)督、保護(hù)機(jī)制和辦法。

　　其三、培養(yǎng)企業(yè)每位成員都具有法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

　　企業(yè)的每位成員尤其是高層管理人員及核心業(yè)務(wù)人員必須認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營相關(guān)的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件，時(shí)刻關(guān)注并學(xué)習(xí)和研究新的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件。

　　其四、外聘專業(yè)律師事務(wù)所作為顧問單位，內(nèi)設(shè)企業(yè)內(nèi)部法務(wù)工作人員，通過內(nèi)外法務(wù)的相互配合，可以快速、高效地解決問題。兩者各有側(cè)重，律師事務(wù)所側(cè)重于解決企業(yè)的重大事項(xiàng)、危機(jī)處理、重大訴訟等；企業(yè)法務(wù)則側(cè)重于企業(yè)內(nèi)部的日常法律事務(wù)處理，同時(shí)，作為企業(yè)和律師事務(wù)所的工作對(duì)接人，和律師事務(wù)所相互配合，形成內(nèi)外法務(wù)雙險(xiǎn)機(jī)制。

　　我們也經(jīng)常碰到這樣的搞笑條款：一方違約，應(yīng)承擔(dān)另一方的所有經(jīng)濟(jì)損失。這樣的約定等于沒有約定，一旦出現(xiàn)違約，則必然會(huì)陷入到大量的艱難舉證和漫長的訴爭困境中去。再如，如果合同中沒有約定預(yù)期保障機(jī)制，那么，在履行過程中，明知對(duì)方存在違約行為，但如無法確鑿舉證，仍然無法保障自己的利益。在這里我們只是簡單舉例說明，實(shí)際上有許多方面，都是需要雙方在合同中明確約定，方可保障自己的投資利益。應(yīng)該說，投資房地產(chǎn)是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)高收益的項(xiàng)目。而這高風(fēng)險(xiǎn)，很大程度上取決于法律風(fēng)險(xiǎn)，法律風(fēng)險(xiǎn)又是通過合同條款的是否詳細(xì)和完備體現(xiàn)出來。